CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 1
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL
EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
Departamento de Derecho penal. Universidad de Granada
RESUMEN
En el presente artículo se hace un recorrido histórico por la codificación
penal española tomando como referencia la criminalización de la admi-
nistración desleal. Para ello, se analiza de forma exhaustiva el tratamiento
que han tenido en la legislación penal las conductas consistentes en
administrar deslealmente un patrimonio ajeno. El estudio del contenido
de la normativa penal –proyectada y aprobada– más relevante desde el
año 1822 relacionada con este tipo de comportamientos, nos permitirá
aumentar los conocimientos respecto al actual delito de administración
desleal genérico (artículo 252) incluido en el Código Penal Español.
P
ALABRAS CLAVE: codificación, administración desleal, delito societa-
rio, historia, defraudaciones
ABSTRACT
This article provides a historical overview of Spanish criminal codi-
fication, taking as a reference the criminalization of unfair admin-
istration. To this end, it exhaustively analyzes the treatment of
conduct consisting of unfairly administering the assets of others in
criminal legislation. The content of the most relevant criminal legis-
lation -projected and approved- since 1822, related to this type of
behaviors, will allow us to increase our knowledge regarding the
current crime of generic unfair administration (article 252) included
in the Spanish Criminal Code.
K
EYWORDS: codification, unfair administration, corporate crime,
history, frauds
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
2 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
1. INTRODUCCIÓN
a labor de realizar una recopilación que permita describir cómo han
sido los antecedentes del delito de administración desleal es com-
plicada. La problemática surge desde el inicio de la investigación
debido, entre otros, a la escasez de estudios sobre nuestra codificación penal
en el Siglo XIX. El Derecho penal experimentó un gran desarrollo durante
esa época, sin embargo, la gran influencia que supusieron las diversas doc-
trinas extranjeras en la ciencia penal española y el rechazo al Derecho po-
sitivo, fueron determinantes para no dotar de la importancia que merecían a
las fuentes decimonónicas de las que derivan los preceptos, ideas e institu-
ciones actuales
1
. En el Siglo XX la situación es distinta. Se encuentran en
este periodo más recursos para estudiar los principales textos penales. Es una
etapa en la que se profundiza por parte de la doctrina en la norma penal, lo
que facilita sensiblemente una aproximación a los –hoy– antecedentes
legislativos relativos al delito de administración desleal y los aspectos más
interesantes para su estudio desde una dimensión histórica.
Además, la compleja tarea recopiladora cuenta con un importante hán-
dicap en relación al periodo 1848-1995, una laguna en la codificación penal
de la conducta de administración desleal
2
. No obstante, antes y después de
dicha etapa, el legislador penal sí ha tipificado la administración desleal,
como veremos a continuación.
El Código Penal de 1822 (decretado por las Cortes el 8 de junio, san-
cionado por el Rey, y mandado promulgar el 9 de junio de 1822), en
adelante, CP 1822, recogía varios preceptos que regulaban comporta-
mientos de administración desleal que no fueron incluidos en el Código
1
CASABÓ RUIZ, J.R., «La aplicación del Código Penal de 1822», en Anuario de De-
recho Penal y Ciencias Penales, Tomo 32, Fasc/Mes 2, Madrid, 1979, pág. 333.
2
Tan solo entre 1928 y 1932 existió el que MARTÍNEZ PÉREZ, C., «El delito socie-
tario de administración fraudulenta. (Entre el delito patrimonial de la “infidelidad” y el
delito societario del “abuso de facultades jurídico-sociales”)», en Estudios penales y cri-
minológicos, n.º 17, 1994, págs. 307 y 308, ha calificado como el «genuino delito socie-
tario de administración desleal». A pesar de la existencia del ilícito, recogido en el ar-
tículo 734 CP 1928, no se hace alusión al mismo en el capítulo dedicado a las cuestiones
generales debido a su existencia fugaz (reducida a menos de cuatro años) en relación
con el extenso periodo que analizamos.
L
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 3
Penal de 1848 (promulgado a través del Real Decreto de 19 de marzo de
1848, abreviado como CP 1848) ni tampoco en códigos posteriores. De
esta manera, dejaba de existir en 1848 –entre otros– un delito específico
destinado a castigar el quebrantamiento de la confianza que un sujeto de-
posita en otro para que administre bienes o un negocio específico (que en
el CP 1822 sí se castigaba, a través del artículo 778). Por tanto, a partir del
año 1848 no había un delito concreto que sancionase la administración
desleal como tal, ni tan siquiera la falta de lealtad por parte del adminis-
trador. Ante la desaparición de dicho ilícito, surgen dos posibles interpre-
taciones: la conducta a la que estamos haciendo referencia pudo experi-
mentar durante un periodo no solo falta de concreción legal sino también
de impunidad, por no considerarse merecedora de reproche penal; o bien,
podríamos pensar que la conducta fue castigada en ese lapso de tiempo
(1848-1995), aplicando analógicamente otros preceptos de los diferentes
códigos penales. No obstante, resulta difícil admitir la primera posibilidad,
ya que se trata de un comportamiento que se castigaba de manera expresa
en el CP 1822, y que posteriormente también ha sido sancionado (bien de
forma implícita o explicita)
3
. De este modo, es probable que durante los
años en los que no existía un delito que castigaba al administrador desleal,
éste fuese penado a través de otro tipo de ilícitos que podían interpretarse
de manera que pudiesen castigar su comportamiento. Para concretar a
través de qué preceptos fue posible que se sancionara la conducta, debemos
partir del análisis de los delitos que, en años próximos a la promulgación de
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP
1995), fueron utilizados por los tribunales con tal fin. De manera que, para
tratar de conocer las posibilidades punitivas con las que contaban los jueces
3
En concreto, cuando en el texto principal hacemos referencia a la «forma implícita» a
través de la que se ha castigado la administración desleal nos referimos al periodo ante-
rior a 1995, cuando el comportamiento realizado por el administrador desleal era san-
cionado a través del delito de apropiación indebida o de estafa. Como ejemplo, véase la
STS de 26 de febrero 1998 (RJ 1998\1196) que se detiene en analizar la aplicación del
delito de apropiación indebida al comportamiento del administrador que actúa des-
lealmente; y además, reconoce la posible aplicación del delito de estafa hasta 1983 con el
mismo sentido. De otro lado, cuando nos referimos a la «forma explícita» pretendemos
remitirnos a la tipificación de las conductas señaladas de forma específica a través del
Código Penal de 1995.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
4 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
en relación a la conducta de administración desleal desde la segunda mitad
del Siglo XIX, nos aproximamos a los delitos en los que se apoyó la juris-
prudencia de finales del Siglo XX para castigar aquélla. Nos situamos den-
tro de la segunda opción interpretativa, esto es, que la administración des-
leal siempre fue castigada en España, incluso en la larga etapa en que no
contó con un precepto propio. Mostraremos las diferentes opciones que
pudieron tomar los órganos jurisdiccionales en dicha tarea.
Antes de la entrada en vigor del CP 1995, quien administraba desleal-
mente un patrimonio era enjuiciado a través del delito de apropiación
indebida. La decisión jurisprudencial de aplicar el delito de apropiación
indebida a los supuestos de administración desleal se hizo de forma simul-
tánea al rechazo del delito de estafa –que generalmente se venía utilizando–
para sancionar este tipo de comportamientos. Hasta la entrada en vigor de
la Reforma de 1983 el delito de estafa contenía una formulación amplia («el
que defraudare a otro») que solía dar cabida a algunos supuestos de admi-
nistración desleal. Sin embargo, como posteriormente veremos, el delito de
estafa modificó su redacción con la entrada en vigor de la Reforma men-
cionada, de manera que ya no podía albergar las conductas que aquí se
estudian. Por este motivo el Tribunal Supremo buscó en la apropiación
indebida una interpretación extensiva que castigara la administración des-
leal
4
.
Por todo lo expuesto, el estudio consistente en recopilar los antece-
dentes del delito de administración desleal supone en cierta manera reunir
los del delito de estafa y apropiación indebida, ya que en función de los
hechos acaecidos ambos podían ser utilizados para enjuiciar a los que habían
administrado deslealmente un patrimonio. En los siguientes capítulos se
hará referencia en múltiples ocasiones a estos ilícitos debido al papel fun-
damental que han desarrollado a la hora de sancionar a los administradores
desleales. La remisión al delito de estafa y de apropiación indebida es obli-
4
Sobre la aplicación del delito de estafa para sancionar conductas de administración
desleal BACIGALUPO ZAPATER, E., «La administración desleal en el nuevo Código
Penal», en La administración desleal (dir. BACIGALUPO ZAPATER, E.), Cuadernos de
Derecho Judicial n.º 7, CGPJ, Madrid, 1999, págs. 195 hasta 199.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 5
gatoria, de otro modo, esta segunda parte dedicada a los antecedentes le-
gislativos del delito de administración desleal quedaría incompleta.
El delito de estafa ha permanecido casi inalterado a lo largo de los años,
en cambio, el de apropiación indebida ha sufrido más modificaciones
(cambiado de ubicación, variado su penalidad, ampliado su contenido,
etc.); sin embargo, ambos han mantenido vigentes sus líneas más generales,
que fueron introducidas por primera vez en el Código Penal de 1848. Así,
nos centramos en el desarrollo que ha experimentado los delitos de estafa y
apropiación indebida, especialmente desde 1848 hasta la publicación del
Proyecto de Código Penal de 1980, ya que durante ese periodo no exis-
tieron referencias expresas al delito de administración desleal con la pro-
yección con la que hoy lo conocemos. La inclusión en el Código Penal de
un precepto autónomo destinado a castigar la administración desleal es
relativamente reciente. En concreto, fue en 1995 cuando el legislador
decidió introducir en el Código Penal un artículo (295) que sancionase el
comportamiento de los administradores desleales en el ámbito de las so-
ciedades mercantiles. Hasta ese momento, la inexistencia de un delito in-
dependiente obligaba a los Jueces a interpretar el contenido del delito de
estafa y de apropiación indebida (que en un primer momento constituyó
una modalidad de estafa) de forma que diesen cobijo a los supuestos de
administración desleal.
Después de la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 se
presentaron varios textos (tres Proyectos y una Propuesta de Anteproyecto)
en los que podemos encontrar el propósito del legislador de incluir un
precepto destinado a sancionar la administración desleal. No obstante, hasta
la entrada en vigor del CP 1995 no se introdujo en la legislación penal un
delito que castigara a los administradores que cometen conductas desleales
sobre el patrimonio que deben proteger. La aplicación de la esperada figura
delictiva –ubicada en el derogado art. 295 CP– estaba condicionada a que la
administración desleal tuviese lugar en el plano societario. Unos años des-
pués, el legislador decidió eliminar el precepto societario y en su lugar
incluir uno de aplicación general (actual art. 252 CP). Los problemas in-
terpretativos derivados del delito societario y su cercanía al delito de apro-
piación indebida sirvieron como argumentos a la eliminación del art. 295
CP. De esta manera, con la Reforma operada a través de la Ley Orgánica
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
6 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
1/2015, de 30 de marzo, se dejó sin contenido el art. 295 CP y se incluyó
un delito de administración desleal aplicado en cualquier ámbito, que ac-
tualmente perdura en el Código Penal.
2. PRECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA CODIFICACIÓN PENAL
HISTÓRICA EN RELACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL
2.1. CÓDIGO PENAL DE 1822
A comienzos del siglo XIX España se encontraba sumida en una pro-
funda crisis producida por varios factores: la recesión económica, el golpe
sufrido con el fracaso colonial, la situación que se vivía en los campos y
ciudades plenamente arrasadas debido a los conflictos bélicos y el inicio de
las disputas con la proclamación de la Constitución Española de 1812 entre
absolutistas (partidarios del Antiguo Régimen) y liberales (contrarios a la
monarquía absoluta y defensores de los derechos y libertades para el pueblo
y la división de poderes). Dicho texto constitucional, cuyo contenido era
liberal, fue derogado en 1814 por Fernando VII; sin embargo, durante el
Trienio Liberal (1820-1823) volvió a ser aplicado de nuevo. En 1823 Los
Cien Mil Hijos de San Luis entraron en España y devolvieron su poder a
Fernando VII, que restableció el absolutismo (más moderado durante este
periodo) y declaró abolida la Constitución de 1812 que años antes le había
sido impuesta por los liberales
5
.
La legislación penal vigente en España a principios de siglo era la con-
tenida en el Libro XII de la Novísima Recopilación de las Leyes de España,
aplicándose las Partidas como Derecho supletorio
6
. El primer Código Pe-
nal
7
, obra del Trienio Liberal, fue decretado por las Cortes el 8 de junio de
5
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos Penales Españoles. Recopilación y concordancias (dir.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.), Akal, Madrid, 1988, págs. 9 hasta 12.
6
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., «Constitución de 1812 y Código Penal de 1822
(algunas reflexiones sobre el tratamiento de la religión y la libertad ideológica y sobre la
vigencia del texto penal)», en Revista de Derecho Penal y Criminológica, 3ª Época, n.º 9,
enero 2013, pág. 144.
7
En la discusión de la totalidad del Código se trató la cuestión del nombre que debía
llevar dicho texto normativo. En concreto, se debatió si era más preciso que fuese de-
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 7
1822 y promulgado al día siguiente. No obstante, una parte de la doctrina
ha puesto en duda que dicho Código llegara finalmente a aplicarse, algunos
autores incluso se cuestionaron si tuvo vigencia real
8
. Se trata de un texto
que aúna elementos de la normativa penal que estaba siendo aplicada con
nuevas ideas sancionadoras. El CP 1822, que estaba inspirado en el francés,
contenía un Título Preliminar (artículos 1 a 187)
9
y dos partes, denomi-
nadas «De los delitos contra la sociedad» (artículos 188 a 604) y «De los
delitos contra los particulares» (artículos 605 a 816), respectivamente.
El delito que sanciona a los que quebrantan el deber de lealtad que les
unía con otro sujeto se encuentra en el artículo 778 CP 1822, incluido
en el Título III «De los delitos contra la propiedad de los particulares»,
Capítulo VI «De los abusos de confianza»
10
, y contiene la siguiente redac-
ción:
El administrador ó encargado de bienes ó de negocios, que faltando á la
lealtad que debe á su principal, descubriere en perjuicio del mismo los
secretos del patrimonio, administración ó cargo que tuviese confiado, ó
estraviare fraudulentamente los instrumentos que se le hubieren entrega-
nominado Código Penal o Código Criminal. Para una mayor compresión sobre la
constitución del CP 1822, ANTÓN ONECA, J., «Historia del Código Penal de 1822»,
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 18, Fasc/Mes 2, 1965, pág. 272.
8
Sobre esta cuestión se pronuncia extensamente, CASABÓ RUIZ, J. R., «La aplica-
ción…», op. cit., págs. 333 hasta 344, según el propio autor: el sector de la doctrina que
se cuestiona la aplicación de dicho texto no aporta elementos sólidos con los que justi-
ficar su postura; de manera que el CP 1822 estuvo vigente y fue aplicado hasta la en-
trada en vigor del CP de 1948. También, LASSO GAITE, J. F., Crónica de la codificación
española. Codificación penal, Volumen I, Ministerio de Justicia. Comisión General de
Codificación. Centro de publicaciones. Editorial Hijos de E. Minuesa. Madrid, 1970,
págs. 160 hasta 163. Alude también a su dudosa vigencia: MORILLAS CUEVA, L.,
Sistema de Derecho penal. Parte General. Fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho
Penal. Ley Penal, Dykinson, Madrid, 2021 pág. 149.
9
Esta parte corresponde a la Parte General de Derecho Penal actual. LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ,
L., Códigos…, op. cit., pág. 12.
10
Lingüísticamente, el DRAE se encarga de concretar esta expresión como «infidelidad
consistente en burlar o perjudicar a alguien que, por inexperiencia, afecto, bondad o
descuido, le ha dado crédito».
(http://dle.rae.es/?id=0EZHSBG, última consulta el 10/10/22).
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
8 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
do, ó en otra manera se hubiese portado con dolo en su encargo ó admi-
nistración, sufrirá la pena de reclusión de tres meses á un año, y multa de
cincuenta a sesenta duros.
En relación con la ubicación del precepto podemos observar cómo el
legislador entiende el delito como un ilícito contra la propiedad de los
particulares (entre los que se encuentra el robo, hurto, quiebra, estafa, el
incendio y los daños, entre otros). Dentro del Capítulo VI se incluyen los
delitos en los que el sujeto activo abusa de la relación de confianza que
tiene con otro sujeto causándole un perjuicio. El Capítulo –compuesto por
ocho artículos– está dirigido a proteger a quienes sufren un daño por parte
de una persona en la que han depositado su confianza y de la que esperaban
otro comportamiento. Por este motivo, los sujetos activos que forman los
artículos 773 a 789 CP 1822 son personas a las que se les puede exigir un
cierto canon de lealtad derivado de la posición que ocupan respecto a los
sujetos pasivos. De manera que, en los preceptos mencionados siempre
habrá una relación de confianza entre el sujeto activo y pasivo. Así, es
posible resaltar el vínculo existente entre el tutor, curador o albacea y el
pupilo, menor o demente (artículos 773 y 774 CP 1822); el depositario y el
correspondiente depositante, que le ha cedido la tenencia de una cosa para
que se encargue de custodiarla (artículo 777 CP 1822); o bien, entre el
criado y su amo, del que debe seguir sus instrucciones (artículo 779 CP
1822).
En concreto, el artículo 778 CP 1822 señala como sujeto activo a quien
deba administrar o encargarse de unos determinados bienes o de un nego-
cio en general. El sujeto pasivo lo constituye la persona titular de dichos
bienes o negocio, que ha depositado en el sujeto activo su confianza para
que éste se haga cargo de ellos de forma diligente.
La acción típica se construye a partir del quebrantamiento del deber
lealtad que obliga al sujeto activo respecto al sujeto pasivo. Resulta curioso
que el único precepto que utiliza el término «lealtad» dentro del Capítulo
VI es el artículo 778 CP 1822. El resto de los artículos, a pesar de que se
configuran a partir de la confianza (que lleva implícita la lealtad y fidelidad)
que el sujeto principal deposita en otra persona, no utilizan ningún vocablo
específico que aluda a las obligaciones que surgen de esta relación. En
concreto, el comportamiento típico incluido en el artículo 778 CP 1822
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 9
puede dividirse en tres modalidades: la primera, cuando el administrador
«descubriere en perjuicio del mismo [de su principal] los secretos del pa-
trimonio, administración ó cargo que tuviese confiado»; la segunda, en el
supuesto de que «estraviare fraudulentamente los instrumentos que se le
hubiesen entregado», y por último, si «se hubiere portado con dolo en su
cargo ó administración». De modo que, a través del artículo 778 CP 1822
se pretendía sancionar a los sujetos que revelasen a terceros información
sobre cuestiones que por su cargo tenían el deber de no hacer públicas, ya
que podían comprometer la actividad económica relacionada con los bienes
o negocios que administraban. Además, el precepto señala como conducta
típica el extravío fraudulento de instrumentos que tenga confiados y sobre
los que tiene el deber de prestar una especial atención, y en su caso utili-
zarlos con la finalidad que el sujeto principal le hubiese encargado. Final-
mente, el artículo 778 CP 1822 incluye una formulación más general que
las dos anteriores, sancionando a quienes lleven a cabo el cargo o la admi-
nistración que tienen encomendada con dolo. El término «dolo» cuando es
utilizado en el CP 1822 es equivalente a «malicia». En concreto, ANTÓN
ONECA manifiesta que «dolo significa mala intención»
11
. La conducta
descrita en el precepto señalado era distinta a la acción típica incluida en los
artículos 766 CP 1822 y siguientes referentes a las estafas y los engaños.
La pena que señala el artículo 778 CP 1822 es de prisión de tres meses a
un año, y acumulativamente de multa de cincuenta a sesenta duros. Res-
pecto al límite máximo indicado para la pena de prisión –o de reclusión,
como también la llama el CP 1822–, no es el más alto que se prevé en el
Capítulo VI. Los artículos 773 y 780 CP 1822 concretan el tope máximo
en dos años. Tampoco la pena mínima es la menor que encontramos en
dicho Capítulo, ya que el artículo 774 CP 1822 cifra en un mes el tope
mínimo del que se debe partir para sancionar el ilícito que recoge
12
. Por su
11
ANTÓN ONECA, J., «Historia... », op. cit., págs. 272 y 273, para definir «dolo» el
autor recurre a las palabras de José María Calatrava (Diputado nombrado por la Comi-
sión de Legislación de las Cortes para forma parte de la Comisión del Código Criminal),
que se apoyaba en el concepto de Las Partidas, sobre el que él mismo construyó su de-
fensa cuando fue perseguido.
12
El artículo 777 CP 1822 establece la pena de arresto de diez días a dos meses. No
obstante, no puede considerarse que este precepto contiene la pena mínima dentro del
Capítulo IV, porque mientras que los restantes preceptos se refieren a la pena de prisión,
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
10 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
parte, la pena de multa no es excesivamente amplia, en comparación con la
prevista en el artículo 780 CP 1822, que sanciona a los que se le entreguen
un papel en blanco y lo rellenen fraudulentamente con la pena de multa
hasta de doscientos duros.
El artículo 778 CP 1822 supone el verdadero origen del delito de ad-
ministración desleal
13
. Se trata de un ilícito que nació con la finalidad de
sancionar a los administradores que abusaban de la confianza que otro
sujeto había depositado en ellos. Dicha confianza podía surgir en diferentes
contextos –como podemos extraer del Título III, Capítulo VI del CP 1822
donde se ubica el delito– entre los que se encuentra el de los negocios. El
legislador pretendía con la inclusión del precepto en el CP sancionar a los
administradores encargados de bienes o negocios que no realizaban co-
rrectamente sus funciones causando un perjuicio al sujeto con el que les
une una relación concreta. De esta manera, se protegían los bienes o ne-
gocios del sujeto que depositaba su confianza en otro con la finalidad de
que realizase una administración adecuada de los mismos. El administrador
debía realizar su labor diligentemente, respetando los deberes inherentes a
su cargo y evitando que de su comportamiento se derivase perjuicio al-
guno.
2.2. CÓDIGO PENAL DE 1848
En 1933 comenzó el reinado de Isabel II –aún menor de edad– que tuvo
como regentes primero a María Cristina (viuda de Fernando VII) y después
al General Espartero. Durante varios años se sucedieron varias guerras car-
listas, que enfrentaron a los partidarios del absolutismo (carlistas) y a los
liberales posicionados junto a Isabel II (isabelinos). En este contexto de
el artículo 777 CP 1822 se refiere a la de arresto, siendo la configuración de ambas di-
ferentes.
13
Igualmente, CASTELLÓ NICÁS, N., «Administración desleal y apropiación indebida
tras la reforma de 2015: ¿Compartimentos estancos?», en Revista electrónica de ciencia penal
y criminología, n.º 19, 2017, pág. 2; además, FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los de-
litos societarios en el Código Penal Español, Dykinson, Madrid, 1998, págs. 312 y 313, se-
ñala que el delito de administración desleal (derogado artículo 295 CP) es uno de los
pocos delitos societarios que tiene algún antecedente remoto.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 11
guerra civil fue promulgada la Constitución de 1837. En 1844, una vez
finalizada la Guerra, los liberales más moderados proclamaron la Constitu-
ción de 1845. Paralelamente la sociedad y la economía se adaptaba a nuevas
transformaciones. El régimen feudal o señorial dejaba paso al modelo
burgués, la riqueza del sector agrario aumentaba lentamente, la red de
caminos era mejorada y aparecieron nuevas legislaciones reguladoras del
sector económico y financiero
14
.
En este sentido, cabe señalar la promulgación del primer Código de
Comercio en 1829
15
. Redactado por Don Pedro Sainz de Andino fue un
hito en la historiografía española, que sin duda debió influir en la concep-
ción de los negocios y la actividad comercial. Esa nueva realidad es el
contexto en el que el legislador penal desarrolló su función, sobre la base de
una legislación mercantil contenida en el Código que estuvo vigente hasta
1885. En el Código de Comercio de 1829 podemos recoger de manera
paradigmática dos preceptos que resultan relevantes en relación con el
estudio que aquí se realiza. Así, el artículo 199 señala que los comerciantes
podrán despedir a sus «factores ó mancebos» por todo acto de fraude y
abuso de confianza en las gestiones que estuvieren encargadas al factor»,
incluso si «estos hicieran alguna negociación de comercio por cuenta pro-
pia, ó por la de otro que no sea su principal, sin consentimiento y espreso
permiso de este». Además, el artículo 277 hace referencia al canon de dili-
gencia exigido a los administradores aludiendo de manera laxa al deber de
lealtad y fidelidad de éstos cuando señala que responderán personalmente
del buen desempeño de sus funciones.
De otro lado, el segundo Código Penal fue promulgado por Real De-
creto de 19 de marzo de 1848
16
, inspirado en el CP 1822 y en los códigos
francés de 1810 y brasileño de 1822 (que a su vez se basó para su redacción
14
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…, op. cit., págs. 189 y 190.
15
En concreto, el Código de Comercio fue decretado, sancionado y promulgado el 30 de
mayo de 1829.
16
Hasta esta fecha había sido aplicada la legislación penal del Antiguo Régimen, ya que
con la vuelta al absolutismo en 1823 con Fernando VII se derogó el CP de 1822. Así,
IÑESTA PASTOR, E., El Código Penal Español de 1848, Tirant lo Blanch, Valencia,
2011, pág. 106.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
12 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
en el napolitano de 1819)
17
. Resulta relevante el trabajo realizado por los
juristas, que ante la carencia de un Código Penal realizaron numerosas
aportaciones jurídicas que se tomaron como referencia en la etapa codifi-
cadora
18
. La estructura del CP 1848 es igual a la que ha mantuvo el CP
hasta la Reforma 1/2015, de 30 de marzo (tan solo no se respetó en el CP
1928), es decir, está formada por el Libro Primero («Disposiciones generales
sobre los delitos y faltas, las personas responsables y las penas»), el Libro
Segundo («Delitos y penas») y el Libro Tercero («De las faltas»)
19
. El CP
1848 ha sido caracterizado como «liberal moderado». Así, es calificado
como liberal porque pone fin al arbitrio judicial y se muestra favorable a la
defensa de los derechos individuales; mientras que sus rasgos como mode-
rado se dejan entrever en el contenido de algunos preceptos (dedicados a
regular por ejemplo los delitos contra el Estado) o en la concreción de
determinadas penas (como la argolla)
20
.
En el Libro Segundo CP 1848 el Título XIV que acoge los «Delitos
contra la propiedad», el Capítulo IV titulado «De las defraudaciones», en
concreto en la Sección Segunda que lleva por nombre Estafas y otros en-
gaños» contiene varios preceptos a través de los que pueden enjuiciarse los
sujetos que administran deslealmente un patrimonio. Así, el artículo 438
CP 1848 determina que «el que defraudare a otro» será castigado. En con-
creto, el precepto requiere que dicha disposición se realice en la «sustancia,
cantidad ó calidad de las cosas» que se le hayan entregado al sujeto activo en
virtud de un título obligatorio. Además, el artículo 441.1 CP 1848 recoge
17
Menciona la relación existente entre el CP 1822 y el CP 1848, MANJÓN-CABEZA
OLMEDA, A., «Constitución…», op. cit., pág. 163. Sobre dicha relación y las otras
mencionadas: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y
RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…, op. cit., pág. 190. Además,
BRAVO LIRA, B., «La fortuna del Código Penal español de 1848, historia en cuatro
actos y tres continentes: de Mello Freire y Zeiller a Vasconcelos y Seijas Lozano», en
Anuario de historia del derecho español, n.º 74, 2004, pág. 47, alude a la mención que se
hace en algunas ocasiones sobre la influencia de los códigos belga, holandés y de Gi-
nebra en el CP 1848.
18
BARÓ PAZOS, J., «El Derecho penal español en el vacío entre dos códigos
(1822-1848)», en Anuario de historia del derecho español, n.º 83, 2013, págs. 119 hasta 124.
19
Así, MORILLAS CUEVA, L., Sistema..., op. cit., págs. 149 y 150.
20
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…, op. cit., pág. 190.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 13
otra modalidad de estafa a través de la que también podrían sancionarse la
conducta de administración desleal. En concreto el precepto dispone que
sancionará: «A los que en perjuicio de otro se apropiaren ó distrajeren
dinero, efectos ó cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en
depósito, comisión ó administración, ó por otro título, que produzca
obligación de entregarla o devolverla».
El Código Penal de 2848 introduce además un tipo agravado «en el caso
de depósito miserable o necesario». Dicha agravación no se incluye inme-
diatamente detrás del párrafo que contiene el ilícito del artículo 441.1 CP
1848 sino al final del artículo 441 CP 1848, después del apartado cuarto de
dicho precepto.
El artículo 441.1 CP 1848 contiene en su redacción varios elementos
que pueden ser diferenciados. En primer lugar, el sujeto activo debe haber
recibido de otro dinero, efectos o cualquier cosa mueble; en segundo lugar,
tales bienes deben haber sido entregados al sujeto activo en virtud de un
título que revista los caracteres necesarios para constituir el presupuesto de
la relación que obliga a entregarlos o devolverlos (bien porque los hayan
recibido en depósito, comisión o administración u otro título del que surja
tal obligación); en tercer lugar, que a través de los títulos mencionados, se
dé una de las conductas que el tipo define como apropiación o distracción
de la cosa recibida y por último que el resultado suponga un perjuicio
patrimonial al sujeto pasivo.
Con la entrada en vigor del CP 1848 la doctrina ha reflexionado sobre la
similitud del artículo 441.1 y el artículo 426 párrafo segundo incluidos en
dicho texto
21
. Debido a los términos utilizados en uno y otro precepto es
difícil establecer una separación nítida entre ambos. Realmente, los dos
artículos contienen el mismo delito solo que cada uno ha sido redactado de
forma diferente. Por este motivo, es criticado que pudiese producirse una
repetición de ilícitos y que cada uno contuviese una pena distinta
22
.
21
Que dispone: «Son también reos de hurto los que con ánimo de lucrarse negaren haber
recibido dinero ú otra cosa mueble que se les hubiere entregado en préstamo, depósito
ó por otro título que obligue á devolución ó restitución».
22
De tal cuestión, se justifica la postura de Pacheco, que solicitó para las estafas que las
mismas penas que se señalaban para el hurto. Así lo expone, IÑESTA PASTOR, E., El
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
14 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
En relación con el CP 1848 cabe hacer mención a las continuas reformas
que se produjeron sobre dicho texto desde su promulgación. Las diversas
modificaciones realizadas sobre el contenido del Código de 1848 obligaron
a que se realizara una segunda edición del mismo
23
, que fue recogida en el
Real Decreto de 30 de junio de 1850 («Edición Oficial Reformada»), en
adelante CP 1848 (EOR). Dicho texto endurecía el contenido del CP
1848
24
. De forma general, corregía algunos errores de fondo con el objeto
de perfeccionar el texto precedente; y en concreto, se centraba en aumentar
la dureza de algunos delitos (así, el delito contra la seguridad interior del
Estado y el orden público), incluir algunos nuevos (como el delito de
desacato), o bien permitir que se solicitara el indulto al Tribunal
25
.
El delito de estafa ubicado anteriormente en el artículo 438 CP 1848 se
desarrolló en el CP 1848 (EOR) en el artículo 449, su enunciado perma-
neció inalterado. Igualmente sucedió con el delito tipificado en el artículo
441.1 CP 1848, que únicamente modifico el artículo que contenía el ilícito
–ocupando el artículo 452.1 CP 1848 (EOR)– pero mantuvo su conteni-
do
26
.
Con el fin de concretar la penalidad el artículo 441.1 CP 1848 se remitía
al artículo 438 CP 1848, mientras que el artículo 452.1 CP 1848 (EOR) lo
Código…, op. cit., pág. 747, en la que en la nota 440 de su obra realiza la siguiente cita
para justificar la idea expuesta en el texto principal: DE VIZMANOS, T. M., y ÁL-
VAREZ MARTÍNEZ, C., Comentarios al Código Penal, Tomo II, Establecimiento ti-
pográfico de GÓNZALEZ, J., y VICENTE, A., Madrid, 1848, pág. 495; y PA-
CHECO, F., El Código Penal Concordado y Comentado, Tomo III, Imprenta de SAU-
NAQUE, S., Madrid, 1856, págs. 364 y 365.
23
IÑESTA PASTOR, E., El Código…, op. cit., págs. 763, 764, 852 y 853; LASSO
GAITE, J. F, Crónica…, op. cit., pág. 316, tales reformas se realizaron porque la Ley 19
de marzo de 1848 permitía al Gobierno que propusiera a las Cortes cuantas reformas
fueren necesarias para la mejora de CP 1848 en el plazo de tres años. Incluso, si se tra-
taba de una cuestión de urgencia el propio Gobierno podía hacer las reformas.
24
PÉREZ DEL VALLE, C., Lecciones de Derecho penal. Parte general, Dykinson, Madrid,
2023, pág. 66.
25
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…, op. cit., pág. 321.
26
En concreto: «a los que en perjuicio de otro se apropiaren ó distrajeren dinero, efectos ó
cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión ó adminisi-
tracion, ó por otro título, que produzca obligación de entregarla o devolverla».
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 15
hacía al 449 CP 1848 (EOR)
27
. La pena descrita en estos preceptos era
idéntica, a excepción del tope mínimo económico que preveían para la
pena menos grave. De manera que, el artículo 438 CP 1848 contenía la
pena de arresto mayor si la defraudación era entre cinco y veinte duros,
pero el artículo 440 CP 1848 (EOR) señalaba dicha pena únicamente
cuando la defraudación no excediese de veinte duros. En el CP 1848 se
incluía el tope mínimo de cinco duros porque dicho texto introdujo por
primera vez un Libro específico destinado a regular las faltas. Así el artículo
470.1 CP 1848 calificaba como falta grave
28
la conducta de quienes con
estafa o engaño defraudaran a otros en una cantidad menor de cinco duros.
De manera que la conducta del artículo 438 CP 1848 era sancionada como
un delito si la defraudación era mayor de cinco duros, y como una falta si
era de menor de dicha cantidad. En cambio, el CP 1848 (EOR) señaló en
el artículo 449 el tope mínimo de veinte duros porque había eliminado del
Libro Tercero la falta que hacía alusión a la estafa y engaño
29
. Por lo tanto,
el CP 1848 establecía una mayor penalidad que el de texto de 1850, ya que
este último no sancionaba los supuestos en los que la defraudación era
menor de cinco duros pero en el CP 1848 los calificaba como faltas.
2.3. CÓDIGOS PENALES DE 1870, 1928 Y 1932
Durante la segunda mitad del Siglo XIX se vivió en España un periodo
revolucionario denominado «sexenio revolucionario» (1868-1874), fruto
de los constantes enfrentamientos entre quienes continuaban siendo parti-
darios del Antiguo Régimen y los que apostaban por nuevas ideas porque
27
Además, ambos preceptos concretaban la pena de prisión correccional en los supuestos
en los que la defraudación fuese mayor de veinte duros y no superase los quinientos
duros; y por último, con la prisión menor cuando excediese los quinientos duros.
28
La falta grave era castigada con las penas de arresto de cinco a quince días y multa de
cinco a quince duros.
29
Además, el CP 1848 (EOR) en el Libro Tercero reguló las faltas pero no estableció
diferencias entre ellas; de modo que acogía dos títulos, en el primero contenía todas las
faltas y el segundo aludía a las disposiciones comunes a éstas. En cambio, el CP 1848 sí
incluía dos títulos en los que se dividían de un lado las faltas graves y de otro las menos
graves, y por último, un tercer título que acogía las disposiciones comunes a los dos
grupos anteriores.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
16 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
eran conscientes de los cambios que se estaban produciendo
30
. En 1868
Isabel II se vio obligada a exiliarse a Francia hasta que en 1874 su hijo
Alfonso XII recuperó el trono que su madre había perdido y se convirtió
en Rey
31
. Por su parte, el sector económico se encontraba sumido en un
periodo de recesión derivado de las malas cosechas y de la crisis financiera
internacional. En el ámbito social, la burguesía redujo su número, mientras
paralelamente se producía el nacimiento del asociacionismo obrero
32
.
La Constitución de 1869 obligaba a reformar el CP con el propósito de
que se armonizase su contenido
33
. Don Eugenio Montero Ríos, Ministro
de Gracia y Justicia, presentó el Proyecto de Ley a las Cortes; éstas apro-
baron la publicación del CP provisionalmente, aplazando su discusión. El
nuevo Código Penal fue publicado el 30 de agosto de 1870 pero su discu-
sión nunca llegó a realizarse
34
. El contenido del Código se alejaba del pre-
sentado en el CP 1848 que respondía a un «estilo más sobrio y sencillo de
su sucesor»
35
. El CP 1870 nace «con vocación de provisionalidad»
36
. El CP
está dividido en tres libros (cuyos títulos son: «Disposiciones generales sobre
los delitos y faltas, las personas responsables y las penas»; «Delitos y sus
penas» y por último «De las faltas y sus penas») y formado por 626 artículos.
30
CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho penal español. Parte general. Nociones introducto-
rias. Teoría del delito, Dykinson, Madrid, 2002, pág. 299.
31
Entre el año 1868 y el 1874 sucedieron varios acontecimientos históricos: hubo un
Gobierno Provisional, fue proclamada la Constitución de 1869, se produjo la regencia
de Serrano (desde junio del 1869 a noviembre de 1870), Amadeo de Saboya reinó en
España (desde enero del 1871 a febrero del 1873), hubo un periodo breve Republicano
(febrero de 1873 a diciembre del 1874), se produjo la primera guerra de Cuba (desde
1868 a 1878), la última guerra carlista (1872 a 1876) y por último la sublevación de los
cantones en 1873. Dicho resumen se extrae de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.,
RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…,
op. cit., pág. 485.
32
Ibidem., págs. 488 y 489.
33
LASSO GAITE, J. F., Crónica…, op. cit., pág. 418.
34
Mandado publicar provisionalmente en virtud de la autorización concedida al Gobierno
por la Ley de 17 de junio de 1970; publicado por Decreto, 30 de agosto de 1870.
35
ANTÓN ONECA, J., «El Código Penal de 1870», en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Tomo 23, Fasc/Mes 2, 1970, págs. 235 hasta 251.
36
MORILLAS CUEVA, L., Sistema..., op. cit., pág. 150, que subraya que dicho CP fue
denominado por SILVELA: «código de verano».
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 17
El CP 1870 mantuvo la redacción del anterior artículo 449 CP 1848
(EOR) –ahora ubicado en el artículo 522 CP–, a excepción de su penalidad
que sí fue modificada. Igualmente, el artículo 523.5 CP 1870 dejaba casi
intacto el contenido del anterior artículo 452.1 CP 1848 (EOR) (que
continuaba ubicado en el mismo capítulo y sección)
37
, a través del que
podía sancionarse la conducta de aquellos que perjudicaban el patrimonio
que tenían el deber de administrar. Únicamente hubo una pequeña altera-
ción en el artículo, y es que al final de éste se añadió la expresión «o nega-
ren haberla recibido»
38
. De esta manera, en los supuestos en los que el
sujeto activo niega haber recibido una cosa que le fue entregada existirá la
presunción de que disponía de dicho objeto y que se ha apropiado del
mismo.
Para determinar la penalidad del artículo 523.5 CP 1870, éste nos
obligaba a remitirnos a las penas concretadas en el precepto anterior. Así, el
artículo 522 CP 1870 señala que se aplicará la pena de arresto mayor en su
grados mínimo y medio cuando la defraudación ocasionada exceda de
cincuenta pesetas y no supere doscientas cincuenta. Además, el precepto
concreta la pena de arresto mayor en su grado medio a presidio menor en
su grado mínimo, excediendo de doscientas cincuenta pesetas y no pa-
sando de cinco mil quinientas; y en su caso, con la pena de presidio menor
en sus grados mínimo y medio, excediendo de cinco mil pesetas y no
alcanza veinticinco mil y en grado medio y máximo si supera dicha can-
tidad.
Además, en el Libro Tercero del CP 1870 se vuelve a realizar una cla-
sificación de las faltas, pero esta vez no en relación con su gravedad (como
ya se hizo en el CP 1848) sino en función de la materia. En concreto, el
Título IV regula las faltas contra la propiedad. Así el artículo 551.3 CP 1870
alude a los que cometen estafa en cuantía menor a cincuenta pesetas.
37
Sí fue modificado el número del Título, que era en el CP 1870 el Título XIII deno-
minado «Delitos contra la propiedad».
38
Por lo tanto, el artículo quedaba expresado así: «los que en perjuicio de otro se apro-
piaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido
en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de
entregarla o devolverla, o negaren haberla recibido».
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
18 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
Durante el reinado de Alfonso XIII –desde mayo de 1886 hasta abril de
1931– se produjo en España una etapa de gran inestabilidad social (huelgas,
atentados, sublevaciones, etc.,). En esta situación, el General Primo de
Rivera se hizo con el poder. Durante la dictadura de Primo de Rivera se
aprobó mediante Decreto Ley el 8 de septiembre de 1928 el nuevo CP (su
entrada en vigor no se produjo hasta el 1 de enero de 1929), que rompía
con los cánones establecidos en los códigos de 1848 y 1870, presentando un
nuevo texto que portaba un contenido orientado a «la prevención general y
la defensa social» con rasgos autoritarios
39
. En concreto, MORILLAS
CUEVA ha manifestado que «se trata de un Código con valoraciones en-
contradas. Original en su composición y contenido se adelanta en ocasiones
a su tiempo; rechazable en su fundamentación ideológica y en la dureza de
sus penas y en algunos de sus tipos»
40
.
La promulgación del CP perseguía en primera instancia adaptar el con-
tenido de éste al nuevo régimen político que se había implantado en Es-
paña. En un primer momento, el Gobierno no pretendía redactar un Có-
digo Penal inédito sino elaborar una nueva edición del CP 1870 que con-
tuviese las modificaciones a las que se había visto sometido a través de las
varias reformas. No obstante, el resultado resultó ser el contrario; ya que la
Comisión codificadora elaboró un Código Penal que a pesar de contener
parte del contenido del CP 1870 incluía relevantes innovaciones, espe-
cialmente en Parte General
41
. Por este motivo, aumentaron de forma con-
siderable el número de preceptos de un código y otro; en concreto, mien-
tras el CP 1870 sumaba 626 artículos, el CP 1928 alcanzaba los 858.
39
CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho…, op. cit., pág. 300.
40
MORILLAS CUEVA, L., Sistema..., op. cit., pág. 150.
41
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…, op. cit., pág. 667, los autores añaden que entre
las alteraciones más relevantes se encontraban la división de las circunstancias eximentes
en dos grupos: causas de irresponsabilidad y justificación, o bien, la sanción de la cons-
piración, proposición y provocación. Además, para su elaboración se tuvieron en
cuenta otros Código que habían sido elaborados recientemente como el de Argentina
(1921), Perú (1924), Venezuela (1919) y Costa Rica (1926), además de otros espe-
cialmente relevantes como el de Alemania, Suiza, Suecia, Noruega, Polonia, Finlandia,
Grecia y Checoslovaquia. Así lo manifiesta, LASSO GAITE, J. F., Crónica…, op. cit.,
pág. 674.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 19
En el Libro Segundo denominado «Delitos y sus penas», el Título XIV
«Delitos contra la propiedad» englobaba el Capítulo IV bajo la rúbrica
«Delitos de defraudación», que a su vez contenía en la Sección Segunda los
«Delitos de estafa, chantaje y otros engaños».
El artículo 724 CP 1928 (que contenía el delito de estafa) castiga a los
sujetos que defraudan a otros en la cantidad, calidad o sustancia de las cosas
que se le entregaran en virtud de un título obligatorio. Posteriormente,
añade las penas con las que serán sancionados los que cometan el hecho
ilícito, que variarán en relación con la cantidad defraudada
42
.
Por su parte, el artículo 725.5 CP 1928 mantenía las dos modalidades de
comportamiento típico recogidas en los códigos anteriores (apropiar y
distraer), y añadía la de enajenar o pignorar, ampliándose así la acción de-
lictiva. Además, el artículo 725.5 CP 1928 modificaba la ubicación del
párrafo que aludía a los casos en los que se produjese depósito miserable o
necesario, ya que en el CP 1928 tal formulación se incluía justo después del
tipo básico
43
. Por último, el CP 1928 se diferencia de sus antecesores en la
inclusión en el artículo 725.5 de un tercer párrafo cuyo contenido es el
siguiente:
No verificándose por título traslativo de la posesión, la entrega de dinero
o efectos muebles a los criados o dependientes asalariados de todas clases,
por sus respectivos amos, principales o superiores, ya se trate de persona
natural o jurídica, el hecho de apropiarse de tales cosas o numerario que
hayan recibido o tengan a su disposición o alcance por razón de su oficio
o cargo, se castigara estimando la defraudación como delito continuo y
computando las cantidades inferiores a cien pesetas hasta integrar las esta-
blecidas en el artículo 704 para determinar la cuantía del delito, aplicán-
dose las penas señaladas en el artículo 705.
42
Además, era posible la aplicación del artículo 735 CP 1928.
43
En concreto el artículo 725.5 CP 1928 quedaba redactado así: «Los que en perjuicio de
otro se apropiaren, distrajeren o enajenaren o pignoraren dinero, efectos o cualquier otra
cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro
título que produzca obligación de entregarla o devolverla, o negaren haberla recibido.
Las penas se impondrán en el grado máximo en el caso de depósito miserable o nece-
sario».
A continuación, se añade el párrafo comentado en el texto principal.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
20 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
El tercer párrafo del artículo 725.5 CP 1928 recoge un delito especial,
ya que únicamente puede ser cometido por los criados y dependientes
asalariados. La conducta que tales sujetos realizan consiste en apropiarse de
cosas o dinero que hayan recibido o tengan a su disposición o alcance por
oficio o cargo. Así, los amos, principales o superiores de los sujetos activos
serán los perjudicados. Si atendemos al contenido del precepto podemos
cuestionarnos si durante los años en los que estuvo en vigor el CP 1928 se
enjuiciarían a través de este ilícito conductas en las que el sujeto activo
–criados o dependientes asalariados– administraba deslealmente un patri-
monio. En líneas generales, esta posibilidad es difícil de justificar. Como
posteriormente veremos, si la conducta de administración desleal es san-
cionada mediante el primer párrafo del artículo 725.5 CP 1928 se hace a
través de la modalidad delictiva que se construye a partir del verbo «dis-
traer» pero no de «apropiar». En el caso del tercer párrafo de dicho precepto
únicamente se incluye el verbo «apropiar» por lo que resulta discutible que
a partir de su contenido pueda enjuiciarse un comportamiento desleal. Sin
embargo, cuando estuvo en vigor el artículo 725.5 CP 1928 aún no existía
jurisprudencia consolidada que desestimara la posibilidad de castigar la
conducta de administración desleal a través del verbo «apropiar» por lo que
quizá existieron casos en los que se utilizó el tercer párrafo del artículo
725.5 CP 1928 para enjuiciar este comportamiento.
Para especificar la penalidad del artículo 725.5 CP 1928 debemos remi-
tirnos a lo expuesto en el artículo 724 CP 1928
44
. El precepto concreta el
plazo de la pena de reclusión en relación con la cuantía defraudada. En los
supuestos en los que sea apreciable el lucro obtenido o que se proponga
44
En concreto el artículo 724 prevé en primer lugar la pena de tres meses a un año de
reclusión si la defraudación excediere de cien pesetas y no pasara de mil, o en el su-
puesto de que no pase de cien pesetas y el culpable hubiese sido condenado anterior-
mente por un delito de robo, hurto o estafa, o bien dos veces por falta de hurto o estafa;
en segundo lugar, con la pena de seis meses a seis años de reclusión, cuando la defrau-
dación exceda de mil pesetas pero no supere doscientas cincuenta mil; en tercer lugar,
con la pena de seis a doce años de reclusión si la defraudación excede de veinticinco mil
pesetas pero no pasa doscientas cincuenta mil; y por último, con la de doce a veinte
años de reclusión si la defraudación es mayor de doscientas cincuenta mil pesetas, im-
poniéndose la pena en el grado máximo cuando dicha defraudación supere el millón de
pesetas.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 21
obtener el culpable se habrá de tener en cuenta lo expresado en el artículo
735 CP 1928.
Además, el Libro Tercero del CP dedicado a regular las faltas y sus pe-
nas, contiene en el Título VI las faltas contra la propiedad; en éste, el Ca-
pítulo I («Sustracciones y apropiaciones indebidas») acoge el artículo 828
CP 1928. Según dicho precepto todos delitos comprendidos en la Sección
Segunda, Capítulo IV, Título XIV (entre los que se encuentra el artículo
725.5 CP 1928) serán constitutivos de falta cuando los hechos no consti-
tuyan delito, la cantidad defraudada no supere cien pesetas y el sujeto activo
no haya sido condenado anteriormente por delito de hurto, robo o estafa o
bien, dos veces falta de hurto o estafa
45
.
A pesar de que a través de los dos preceptos anteriormente señalados
(art. 724 y 725.5 CP 1928) fuese posible enjuiciar la administración desleal
en cualquier contexto, en el CP 1928 el legislador incluyó un precepto a
partir del cual quizá podía castigarse tal comportamiento cuando acaecía en
el ámbito societario
46
. En concreto, el art. 734 CP 1928 señalaba:
El miembro de un Consejo de Administración o de un órgano de inter-
vención o vigilancia de una Sociedad anónima o el Director, Gerente o
Liquidador de una de estas Sociedades que en sus noticias o comunica-
ciones al público o en sus informes o proposiciones a la Junta de accio-
nistas, consignare, con ánimo de defraudar, hechos contrarios a la verdad,
será castigado con la pena de cuatro meses a un año de reclusión y multa
de cinco mil a veinte mil pesetas.
Además, en los supuestos que sea apreciable el lucro obtenido o que se
proponga obtener el culpable, se impondrán las penas señaladas en el art.
734 CP 1928 y además la multa del tanto al triplo del mismo lucro, con
aplicación de lo dispuesto en el artículo 389 CP 1928 (así lo dispone el
artículo 375 CP 1928). MARTÍNEZ PÉREZ califica el artículo 734 CP
1928 como el auténtico delito societario de administración desleal del
45
La pena prevista para estos supuestos era la de diez días a dos meses de arresto y multa
del tanto al triplo del lucro que obtuvieren o se propusieren obtener los culpables.
46
CASTELLÓ NICÁS, N., «Administración...», op. cit., pág. 3, ha manifestado que a
través de este precepto se hace «una referencia expresa a un engaño en la administración
de una sociedad».
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
22 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
patrimonio ajeno. El autor se sorprende ante la introducción en el CP 1928
de un precepto cuya redacción anticipará una línea de punibilidad que
posteriormente sería objeto de grandes discusiones. Además, puntualiza que
se trata de un precepto que no debe examinarse aisladamente sino puesto
en relación con los delitos patrimoniales más tradicionales
47
. A pesar de la
interpretación que sostiene el autor, creemos que el verdadero origen del
delito de administración desleal se encuentra en el artículo 778 CP 1822
porque en términos genéricos el contenido de éste es más próximo al del
actual artículo 252 CP (por ejemplo, cuando concreta como conducta
típica: extraviar fraudulentamente instrumentos que se le hayan entregado
faltado a la lealtad que debe a su principal). Además, el artículo 734 CP
1928 supone una gran novedad aunque su aplicación fuese pasajera, ya que
recordemos en los códigos penales posteriores no se incluyó el contenido
del precepto mencionado.
El CP 1928 no tuvo vigencia durante muchos años. Con la dimisión del
General Primo de Rivera y la proclamación de la Segunda República el 14
de abril de 1931, el Gobierno provisional derogó el CP 1928 y volvió a
declarar en vigor el CP 1870. Posteriormente, se proclamó el nuevo Có-
digo Penal que fue promulgado el 5 de noviembre de 1932, y que entró en
vigor el 1 de diciembre de dicho año
48
. En general, el CP 1932 es muy
similar al de 1870. El CP 1932 dispone en su Exposición de Motivos, la
imposibilidad de redactar un proyecto de Código Penal totalmente nuevo y
sin errores en pocos meses, por esta razón la Comisión General de Codifi-
cación decidió recurrir al contenido del CP 1870. Sin embargo, la redac-
ción del CP 1870 no se mantuvo intacta, sino que fue reformada con
arreglo a la Ley de bases de 8 de septiembre de 1932. La intención del
Gobierno era modificar dicho Código lo menos posible, para que así se
promulgara con mayor celeridad un Código Penal que fuese verdadera-
47
MARTÍNEZ PÉREZ, C., «El delito…», op. cit., págs. 307 y 308. Según el autor, el
delito se identificaba como un delito de peligro abstracto, en el que se protegía el pa-
trimonio de los socios o terceros (bien jurídico protegido), del sujeto que transmitía
comunicaciones o informes contrarios a la verdad (conducta típica), con ánimo de de-
fraudar (elemento subjetivo del tipo).
48
Aproximadamente un año después, el 4 de agosto de 1933 fue promulgada la Ley de
Vagos y Maleantes dirigida a prevenir que determinados sujetos (vagos, mendigos, ru-
fianes, proxenetas, entre otros) cometiesen delitos.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 23
mente nuevo. Además, si en el CP 1870 eran introducidas reformas de gran
relevancia y al cabo de pocos años éstas se modificaban otra vez, ello podría
causar confusión a los Jueces. Por este motivo, las reformas que se inclu-
yeron en el CP 1932 fueron solo las estrictamente necesarias para ajustar el
texto normativo a la realidad social en la que se veía envuelto el país. En
concreto, las alteraciones introducidas fueron de cuatro clases: las que ve-
nían impuestas por las propia Constitución de 1931, las que trataban de
corregir errores de técnica del CP 1870 y la incorporación de leyes com-
plementarias, las que humanizaban y daban elasticidad al nuevo CP, y por
último otras de carácter excepcional.
En este caso, los preceptos a través de los que era posible enjuiciar los
supuestos de administración desleal se encontraban ubicados en el mismo
libro, título y capítulo que en el CP 1928. No obstante, la rúbrica de la
Sección Segunda de dicho título fue modificada. Mientras que anterior-
mente respondía a la expresión «Delitos de estafa, chantaje y otros engaños»
ahora lo hacía simplemente a la «Estafas y otros engaños». Dentro de ésta, el
artículo 522 CP 1932 continuaba utilizando la expresión «el que defrau-
dare» a través de la que posiblemente se enjuiciaba la administración desleal.
Además, el artículo 523.5 CP 1932 contenía exactamente la misma redac-
ción que los párrafos primero y segundo del artículo 725.5 CP 1928 pero
limitaba la acción típica –siendo solo la de apropiar y distraer, como ya se
venía recogiendo en el CP 1848, 1848 (EOR) y 1870– y eliminaba el
tercer párrafo incluido en el Código Penal anterior
49
.
La penalidad que acompañaba al ilícito que contenía el artículo 523.5
CP 1932 era la descrita en el artículo 522
50
. Las penas previstas son similares
49
El artículo volvía a contener la siguiente redacción: «Los que en perjuicio de otro se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren
recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obli-
gación de entregarla o devolverla, o negaren haberla recibido.
Las penas se impondrán en el grado máximo en el caso de depósito miserable o nece-
sario».
50
Las penas previstas serán en primer lugar las penas de arresto mayor en sus grados
mínimo y medio, si la defraudación es superior a cincuenta pesetas e inferior a dos-
cientas cincuenta; en segundo lugar, la pena de arresto mayor en su grado medio a
presidio menor en su grado mínimo, excediendo de doscientas cincuenta y no su-
perando las cinco mil pesetas; en tercer lugar, la de presidio menor en sus grados mí-
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
24 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
a las contenidas en el CP 1870. Además, en el Libro Tercero regula en el
Título IV las faltas contra la propiedad; según se estipula, será castigado con
arresto menor lo que cometiesen estafa en una cuantía inferior a cincuenta
pesetas (artículo 581.3 CP 1932).
2.4. CÓDIGO PENAL DE 1944 Y REFORMAS POSTERIORES
En julio de 1936 comenzó la Guerra Civil Española. Tras tres años de
conflicto armado el 1 de abril de 1939 finalizó, habiendo accedido Fran-
cisco Franco a la Jefatura de Estado. Durante el franquismo no se produ-
jeron cambios normativos relevantes
51
. El CP 1932 continuó vigente hasta
el año 1944, en el que fue promulgado el nuevo Código. No obstante, a
partir de 1938 el Gobierno dictó una serie de leyes penales especiales
acordes a sus principios y a su ideología en la legislación penal
52
. El 23 de
diciembre de 1944 fue aprobado mediante Decreto el «Código Penal,
Texto Refundido de 1944», que entró en vigor el 3 de febrero de 1945. A
través de dicho Decreto no se pretendía aprobar una reforma total ni una
obra nueva –como indica su Exposición de Motivos– sino una edición
actualizada del Código Penal.
En concreto, el CP 1944 se construye tomando como base el CP 1932
(que era una reforma del CP 1870, y este a su vez se inspiraba en el de
1848), de manera que deja entrever una técnica más antigua. El CP 1944 se
estructura en tres libros (el Primero «De los delitos y faltas y de las cir-
cunstancias que eximen de responsabilidad criminal, la atenúan o la agra-
van», el Segundo «Delitos y penas» y el Tercero «De las faltas y sus penas)» y
un total de 604 artículos. Entre las novedades más destacables cabe men-
cionar las siguientes: se introduce el delito de adulterio, el delito de aban-
dono de familia, se castiga la conspiración, proposición y provocación,
nimo y medio, si la defraudación es superior a cinco mil pesetas y menor de veinticinco
mil; y por último, la de presidio menor en sus grados medio y máximo si supera las
veinticinco mil pesetas.
51
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…, op. cit., págs. 1169 hasta 1173.
52
ANDRÉS LASO, A., «Legislación penal, procesal penal y penitenciaria tras la Guerra
Civil Española», en Revista jurídica de Castilla y León, nº 35, enero 2015, págs. 9 hasta 12.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 25
aumentaron –en general– las penas (incluso restableció la de muerte), se
añadieron la agravante de publicidad y lugar sagrado, se protegía única-
mente a la religión católica, etc.
53
En el CP 1944, el Título XIII «De los delitos contra la propiedad» re-
coge en el Capítulo IV las defraudaciones. La Sección Segunda continúa
denominándose «De las estafas y otros engaños» y albergando en su artículo
528 el delito de estafa destinado a sancionar a aquellos que defrauden a
otro. Se mantiene la primera parte del precepto –como se venía haciendo
en los anteriores códigos penales– y se modifica la parte que contiene la
punibilidad de la conducta ilícita.
Además, en el CP 1944 aparece dentro del Título XIII una nueva sec-
ción que hasta entonces no había existido denominada «De la apropiación
indebida»
54
. En concreto, el artículo 535 CP 1944 castigaba con las penas
señaladas en el artículo 528 y, en su caso, las del 530
55
, a quienes se apro-
piaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble (en los
supuestos en los que las hubiesen recibido en depósito, comisión o admi-
nistración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de-
volverlos), o negaren haberlo recibido, y causaren un perjuicio patrimo-
53
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos…, op. cit., págs. 1174 hasta 1177. MORILLAS
CUEVA, L., Sistema..., op. cit., pág. 151, recalca como característica principal de este
texto normativo el endurecimiento de las penas y los delitos, aunque pudo observarse
en el sistema penal en general. La razón se debe a la situación religiosa, política y social
que atravesaba España.
54
Como se indica en el texto principal nunca había existido una sección que mencionase
la expresión «apropiación indebida». No obstante, cabe precisar que en el CP 1928 se
incluía en el Libro Tercero, Título VI, un Capítulo que llevaba por nombre «Sustrac-
ciones y apropiaciones indebidas».
55
Las penas previstas para el delito de apropiación indebida son las establecidas para el
delito de estafa que hace alusión en el artículo 528 a la pena de presidio mayor si la
defraudación supera las veinticinco mil pesetas; la pena de presidio menor, si sobrepasa
la de cinco mil pero no supera veinticinco mil pesetas; la pena de arresto mayor si es
menor de doscientas cincuenta pesetas y el culpable hubiese sido condenado por un
delito de robo, estafa o hurto, o dos faltas de estafa o hurto anteriormente. Además, el
artículo 530 dispone que el delito será castigado con una pena respectivamente superior
en grado cuando los culpables sean dos o más veces reincidentes en el mismo delito o en
semejante.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
26 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
nial
56
. El delito contenido en el artículo 535 CP 1944 era reconocido como
una figura propia, independiente del hurto y la estafa con los que había
estado relacionados. En el Libro III, en el que se regulan las faltas, no se
hace se hace alusión a la falta de apropiación indebida, únicamente a la de
estafa (artículo 587.3 CP 1944).
El CP 1944 experimentó numerosas reformas a lo largo de los años
57
.
Los cambios que se estaban produciendo en España obligaron al Gobierno a
perfilar la normativa penal (introducción de nuevos delitos, eliminación de
otros, modificaciones en el contenido…) con el objetivo de que respon-
diese a la realidad social del país. Además, el texto señalado debía subsanar la
deficiente redacción que utilizaba, y su «pobre y represor contenido»
58
. En
concreto, cabe mencionar el Decreto 691/1963, de 28 de marzo, por el
que se aprueba el «Texto revisado de 1963» del Código Penal (en adelante,
TRevCP 1963). A través de la Ley 79/1961, de 28 de diciembre se ordenó
al Gobierno que publicara un texto revisado en el que se incorporaran todas
las modificaciones que el CP había experimentado desde su entrada en
vigor en 1944. De forma que, a través del TRevCP 1963 se incluyeron
nuevas modalidades delictivas con el propósito de enjuiciar manifestaciones
criminales que se estaban produciendo en la sociedad. Así, se tipificó el
delito de intrusismo, el uso indebido del hábito eclesiástico, se otorgó
carácter específico al delito cometido con cheque sin provisión de fondos,
o bien se incluyó la ineficacia del consentimiento como una de las nove-
dades del encomio. Además, se unificaron al texto principal las alteraciones
que esté había sufrido a través múltiples leyes
59
. Por último, el contenido de
56
El artículo 535 CP 1944 mantenía exactamente el mismo contenido que el que habían
proclamado los anteriores Códigos Penales. Igualmente, incluía el segundo párrafo re-
ferente al depósito miserable o necesario
57
A pesar de que las reformas a las que vamos a hacer referencia son de fecha posterior a
1978 (que es el año que hemos tomado como punto para dividir los antecedentes his-
tóricos del delito que estudiamos), incluimos aquí tales modificaciones porque se hacen
sobre el texto del Código Penal de 1944 (y sus reformas).
58
MORILLAS CUEVA, L., Sistema..., op. cit., pág. 150.
59
En el Decreto 691/1963, de 28 de marzo, por el que se aprueba el «Texto revisado de
1963» del Código Penal, se elabora una larga lista en la que se especifican trece leyes,
dos decretos-ley y un decreto a través de los que se han introducido modificaciones en
el CP 1944.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 27
algunas figuras delictivas ya existentes fue ampliado o reducido. Entre otros,
se introduce la figura del «alterador» dentro del grupo de las falsedades
(artículo 283.4 TRevCP 1963) y se modifica la redacción del delito de
malversación de caudales públicos (artículo 397 TRevCP 1963) y de los
daños (558.5 y 6 TRevCP 1963). A pesar de los cambios, el nuevo texto
revisado presentaba la misma estructura general y el idéntico número de
artículos que el CP 1944.
Con la entrada en vigor del TRevCP 1963 el delito de estafa continúa
ubicado en el mismo artículo y con la idéntica redacción que en el CP
1944, únicamente varía su punibilidad. En general, son modificados los
topes máximos y mínimos económicos a partir de los cuales se determina la
duración de la pena
60
. Por su parte, el delito de apropiación indebida se
mantiene en el TRevCP 1963 en el artículo 535, donde ya se encontraba
en el CP 1944. El artículo 535 del TRevCP 1963 señala que quienes co-
metan los hechos descritos en su contenido deben ser sancionados con las
penas previstas en los artículos 528 y 530. Además, el Libro Tercero del
TRevCP 1963 alude de forma expresa a la falta de apropiación indebida y
de estafa. De esta manera, se mejora la redacción del artículo 587.3 CP
1944 que únicamente hacía alusión a la falta de estafa sin mencionar la
apropiación indebida. Probablemente, el legislador del CP 1944 estaba
habituado a considerar el contenido del delito que tipificaba la apropiación
indebida como una modalidad de estafa y por este motivo no introdujo en
dicho Código la posibilidad de que la nueva figura independiente consti-
tuyera una falta. Así, en el TRevCP 1963 el legislador subsanó su error
incluyendo a la apropiación indebida expresamente y manteniendo la es-
tafa.
Posteriormente, debemos resaltar la relevancia del Texto Refundido de
1973. La Ley 44/1971, de 15 de noviembre, establecía el plazo de un año
60
Se prevén las siguientes penas: 1º la pena de presidio mayor, si la defraudación excede
de cincuenta mil pesetas; 2º la de presidio menor cuando sea mayor de diez mil y menor
de cincuenta mil pesetas; 3º la pena de arresto mayor, cuando sea superior a quinientas
pesetas, pero no alcance las diez mil; y por último, con la de arresto mayor, si no excede
quinientas pesetas y el sujeto culpable hubiese sido condenado anteriormente por un
delito de hurto, robo, estafa, apropiación indebida o dos veces en juicio de faltas por
hurto, estafa o apropiación indebida.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
28 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
desde la entrada en vigor de la Ley mencionada para que el Gobierno pu-
blicara el Texto Refundido del Código Penal. Así, el Decreto 3096/1973,
de 14 de septiembre, se publicaba el Código Penal con una serie de modi-
ficaciones (en adelante, TRCP 1973)
61,62
.
En el nuevo texto, el delito de estafa y el delito de apropiación indebida
se encuentran en los mismos preceptos que en el CP 1944 (artículos 528 y
535, respectivamente). El delito de apropiación indebida se mantiene en el
mismo Libro, Título y Capítulo, pero mientras que en el TRevCP 1963
dicho ilícito se encuentra ubicado en la Sección Tercera, en el Texto Re-
fundido está en la Sección Cuarta. En el nuevo texto la Sección Tercera es
ocupada por el delito que castiga a quienes infringen los derechos de autor
y de la propiedad industrial. De nuevo, el precepto que tipifica la apropia-
ción indebida se remite a lo expuesto en los artículos 528 y 530 TRCP
1973 para concretar su pena. El primero de ellos (artículo 528 TRCP 1973)
vuelve a modificar su redacción, en lo referente a las penas que impone
63
.
En el artículo 587.3 TRCP 1973 se mantiene la falta de apropiación inde-
bida y la de estafa que será de aplicación cuando la defraudación no sea
superior a dos mil quinientas pesetas.
Además, se produjeron otras dos reformas más
64
. La publicación de las
mismas tuvo lugar en el nuevo periodo constitucional y democrático que
61
En concreto, fueron diez las modificaciones introducidas por el Decreto 3096/1973, de
14 de septiembre.
62
MORILLAS CUEVA, L., Sistema..., op. cit., págs. 151 y 152, señala que algunos
autores han considerado que el Texto Refundido mencionado es un nuevo Código
Penal, mientras que otra parte de la doctrina (entre la que se posiciona el propio autor)
lo ha calificado simplemente como una refundición más. A lo largo de nuestro trabajo,
hemos tomado la última posición señalada.
63
Con la pena de presidio mayor si la defraudación excediere de cien mil pesetas. 2.°.
Con la de presidio menor excediendo de veinticinco mil pesetas y no pasando de cien
mil pesetas. 3.° Con la pena de arresto mayor si la defraudación fuere ·superior a dos mil
quinientas pesetas y no excediere de veinticinco mil pesetas. Con la de arresto mayor si
no excediere de dos mil quinientas pesetas y el culpable hubiere sido condenado ante-
riormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en descu-
bierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas por hurto, estafa o apropiación in-
debida.
64
A pesar de que las reformas a las que vamos a hacer referencia se realizaron después de
1978 (que es el punto que hemos tomado como referencia para dividir el Capítulo II y
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 29
tuvo comienzo con la entrada en vigor de la Constitución Española de
1978. Con la muerte de Franco en 1975, y la proclamación de Don Juan
Carlos como Rey de España se inicia efectivamente una nueva etapa en la
historiografía jurídica española.
La primera operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de
Reforma Urgente y Parcial del Código Penal. Esta Reforma se realizó ante
la falta de tiempo que suponía redactar un nuevo proyecto. La existencia
de una serie de problemáticas que requerían ser resultas inmediatamente
impulsó la realización de esta norma. Entre las modificaciones realizadas a
través del nuevo texto normativo cabe destacar la transformación a la que
se vio sometido el delito de estafa (artículo 528
65
). La nueva redacción del
precepto eliminaba la expresión «el que defraudare a otro» que había en-
cabezado el delito de estafa desde el año 1848; esta formulación había
podido utilizarse para sancionar actos de deslealtad que causaban un per-
juicio patrimonial, ya que la conducta punible era muy amplia y daba
cabida a este tipo de comportamientos. No obstante, con la Reforma de
1983 se eliminaba este modelo de estafa que venía aplicándose en el De-
recho francés y se daba paso a un delito inspirado en la normativa penal
germana, cuyo contenido era más preciso. En el Derecho alemán el con-
tenido del delito de estafa tenía sentido porque se encontraba acompañado
de un delito de administración desleal genérico y otro de apropiación
indebida que lo complementaban, pero en España solo existía el último
mencionado
66
. Con la Reforma del Código Penal en el año 1983 el ele-
mento principal sobre el que se construía el delito de estafa era el engaño
bastante que debía producir el error en el sujeto pasivo y la disposición
patrimonial que éste tenía que realizar. De esta manera, quedaba descartada
la posibilidad de que el delito de estafa pudiese aplicarse para sancionar la
administración desleal. En este tipo de actos no era imprescindible el en-
gaño bastante como medio de comisión del acto punible; ya que simple-
III de la Segunda Parte de este trabajo), las incluimos en este epígrafe porque ambas
operaron sobre el texto de CP 1944 (y sus reformas).
65
Según el precepto cometen estafa «los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante
para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio
de sí mismo o de tercero».
66
BACIGALUPO ZAPATER, E., «La administración…», op. cit., págs. 195 hasta 199.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
30 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
mente se produce un abuso por parte del administrador hacia el sujeto de
la confianza que ha depositad en él pero no un engaño. Además, tampoco
era necesario que el acto de disposición patrimonial fuese realizado por el
sujeto pasivo, en este caso quien administra es el sujeto activo, que será el
que realiza la disposición patrimonial. Por lo tanto, la nueva redacción del
delito de estafa introducida a través de la Reforma de 1983 había sido
excesivamente limitada, y ya no daba cobijo a los supuestos de adminis-
tración desleal que anteriormente podían enjuiciarse a través de dicho
ilícito
67
.
Mientras se dejaba a un lado el nuevo delito de estafa para sancionar
comportamientos en los que el administrador perjudicaba el patrimonio
que administraba de forma desleal, el Tribunal Supremo admitía la aplica-
ción del delito de apropiación indebida para sancionar estas conductas
68
. La
redacción del delito apropiación indebida (artículo 535) fue alterada con la
Reforma de 1983, pero no en los mismos términos que el delito de estafa
69
.
El precepto que regula el delito de apropiación indebida no se remite al
artículo 530 (ya que queda sin contenido) sino solo al 528 para concretar las
penas con las que serán castigados quienes realicen las conductas que des-
cribe
70
. Al igual que hacía en el CP 1944, el artículo 535 determina que la
67
En este sentido, FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos…, op. cit., págs. 315
hasta 317. El autor añade varias SSTS en las que puede extraerse como el Tribunal no
tipifica diversas conductas de administración desleal como estafas ante la falta del requi-
sito del engaño bastante y/o de la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo.
Así, SSTS 17 de marzo de 1981 (RJ 1981\1184); 29 de enero de 1991 (RJ 1991\579);
31 de enero de 1991 (RJ 1991\511), 30 de marzo de 1991 (RJ 1991\2481); 2 de abril
de 1993 (RJ 1993\3016).
68
SSTS 7 de marzo de 1994 (RJ 1994\1858); 14 de marzo de 1994 (RJ 1994\2150); 26
de febrero de 1998 (RJ 1998\1196).
69
«Serán castigados con las penas aisladas en el artículo 528 los que en perjuicio de otro se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren re-
cibido en depósito. comisión o administración. o por otro título que produzca obliga-
ción de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
La pena se impondrá, en grado máximo en el caso de depósito miserable o necesario.
Igual pena se Impondrá a los que encontrándose un bien perdido se lo apropiaren con
ánimo de lucro».
70
El artículo 528 también modifica su contenido. Así, la pena será arresto mayor si la
cuantía de lo defraudado excede de treinta mil pesetas. Para concretar las demás penas
se apoya en las circunstancias que agravan el delito introducidas en el artículo 529. De
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 31
pena se impondrá en grado máximo en caso de depósito miserable o ne-
cesario; y además, añade otra situación en la que también la pena deberá
determinarse en dicho grado. En concreto a «los que encontrándose un
bien perdido se lo apropiaren con ánimo de lucro». Por último, el texto no
se pronuncia en relación a la falta de apropiación indebida a la que aludía el
CP 1944, el TRevCP 1963 y el TRCP 1973, por lo tanto, entendemos
que ésta permanece inalterable.
De otro lado, la segunda reforma se realiza a través de la Ley Orgánica
3/1989, de 21 de junio, que actualiza el Código Penal. Dicha Reforma se
dirige principalmente a ajustar la legislación penal positiva al principio de
intervención mínima. Según expone la propia Exposición de Motivos el
sistema punitivo que estaba en vigor era demasiado extenso. Con el fin de
solventar tal problema, el texto reduce el Libro Tercero dedicado a regular
las faltas, ya que es la parte del Código Penal que más infringe el principio
mencionado. En concreto, el Título IV que regula las faltas contra la pro-
piedad pasan de ser veinticuatro a nueve. El artículo 587 de la Reforma
determina que cometen falta los que realizan la conducta de apropiación
indebida (o estafa, defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento,
energía o fluido), en cuantía no superior a treinta mil pesetas.
forma que, si concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo
siguiente o tan solo una muy cualificada la pena será de prisión menor. Si concurrieren
las circunstancias primera o séptima con la octava la pena será de prisión mayor. Si
concurriere sólo alguna de las circunstancias la pena se impondrá en su grado máximo.
En concreto el artículo 529 enumera las siguientes circunstancias: «1. Cuando se co-
meta alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad, viviendas
u otros bienes de reconocida utilidad social. 2. Cuando se realice con simulación de
pleito o empleo de otro fraude procesal administrativo análogo. 3. Cuando se realice
con abuso de firma en blanco. 4. Cuando se produzca destrucción, daño u ocultación
de la cosa propia, agravación de lesiones sufridas o autolesión para defraudar al asegu-
rador o a un tercero. 5. Cuando coloque a la víctima en grave situación económica o
se haya realizado abusando de superioridad en relación con las circunstancias perso-
na-les de la víctima. 6. Cuando la defraudación se produzca traficando con supues-
tas influencias o con pretexto de remuneraciones a funcionarios públicos, sin perjui-
cio de la acción de calumnia que a éstos corresponda. 7. Cuando revistiere especial
gravedad atendido el valor de la defraudación. 8. Cuando afecte a múltiples perjudi-
cados».
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
32 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
3. ANTECEDENTES PRE-LEGISLATIVOS POSTERIORES A LA
C
ONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y LA ADMINISTRACIÓN
DESLEAL
3.1. PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1980
Con la entrada en vigor de la Constitución de 1978 surgía la necesidad
de redactar nuevas pautas normativas que se adaptasen a la realidad políti-
co-social del momento. La promulgación de la Constitución favoreció la
decisión que había tomado anteriormente el Gobierno de reformar la
normativa penal. Así, en 1977 el partido político UCD comenzó a gestar
junto con las demás fuerzas políticas, el que se pretendía que fuese el nuevo
Código Penal. Por este motivo, en 1978 se redactó un Anteproyecto de
Código Penal que posteriormente pasó a ser el Proyecto de Código Penal
de 1980
71
. No obstante, dicho texto jurídico no llegó a ser aprobado de-
bido a la convocatoria de nuevas elecciones
72
.
El Proyecto de 1980 introdujo por primera vez un Título VIII con la
rúbrica «Delitos contra el orden socioeconómico». Dentro de este Título
quedaba incluido el Capítulo VI denominado «De los delitos financieros»,
en el que se ubicaba el artículo 368 PCP 1980 que disponía lo siguiente:
Los administradores que, en perjuicio de los socios, utilizaren el capital o
los beneficios sociales en su propio provecho o en el de otra sociedad o
empresa, en la que directa o indirectamente, estuvieren interesados serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a
veinticuatro meses, salvo que el hecho constituyere un delito más grave.
La redacción del precepto limita la aplicación del artículo 368 PCP 1980
al ámbito societario. En el texto del Proyecto no se incluye ningún artículo
destinado a enjuiciar la administración desleal con carácter general. De
modo que, la aplicación del delito contenido en el artículo 368 PCP 1980
se reduce estrictamente a la esfera de los negocios
73
. En el supuesto de que
71
Publicado en el BOE el 17 de enero de 1980.
72
CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho…, op. cit., pág. 304.
73
De esta manera, toma más sentido si cabe lo expresado en el capítulo: «La exclusión de
la conducta de administración desleal entre los delitos societarios», ya que como seña-
lamos, la razón de tipificar este comportamiento irregular deriva de los problemas sur-
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 33
finalmente hubiese entrado en vigor la redacción del precepto, hubieran
surgido situaciones conflictivas derivadas de la inexistencia de un delito
genérico que permitiese sancionar a quienes administran deslealmente un
patrimonio en cualquier entorno que no sea el societario
74
.
Además, el artículo 368 PCP 1980 contiene numerosas carencias fácil-
mente identificables. En primer lugar, podemos criticar su excesiva ambi-
güedad. Como regla general, cuando el Poder Legislativo toma la decisión
de tipificar una conducta, la redacción de la norma penal que acoja el in-
justo debe caracterizarse por respetar el principio de taxatividad. Los pre-
ceptos incluidos en el Código Penal tienen que formularse de manera
precisa, con el objetivo de que a través ellos se genere seguridad jurídica. El
artículo 368 PCP 1980 no contiene una redacción que se corresponda con
la requerida para las leyes penales, ya que es un precepto demasiado amplio
que necesita ser concretado. Por lo tanto, la idea del legislador era buena:
castigar a los administradores que utilizaran su cargo para obtener beneficios
irregulares. No obstante, si se pretendía que el precepto funcionase ade-
cuadamente debía ser más explícito.
El artículo determina como sujeto activo a los administradores, y como
sujeto pasivo únicamente a los socios. El legislador debe ampliar tales esferas
porque en algunas ocasiones el sujeto que comete los hechos o que debe
soportar el perjuicio descrito en el artículo 368 PCP 1980 no tiene la cali-
ficación de administrador o socio pero está estrechamente relacionado con
la sociedad. Realmente, las personas que ostentan la condición de admi-
nistrador o socio en la sociedad son las que juegan el papel más importante
en el desarrollo del ente, sin embargo, ello no quiere decir que sean las
gidos exclusivamente en el ámbito societario. La idea de incluir un delito de adminis-
tración desleal en el CP respondía a la idea de poner fin o disminuir las controversias
dadas en las sociedades pero no en otras esferas. Si la preocupación principal del legis-
lador hubiese sido paliar la administración desleal en cualquier ámbito, hubiese incluido
un precepto de carácter genérico, pero no lo hizo en el PCP 1980 ni en los siguientes
porque no era el motivo que le impulsó a castigar a los sujetos que administran des-
lealmente el patrimonio.
74
A pesar de que la redacción del precepto se modificó cuando finalmente fue incluido en
el CP 1995, sí mantuvo su ámbito de aplicación, dando lugar a numerosas críticas la
inaplicación de éste en otras esferas diferentes a la societaria.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
34 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
únicas. De modo que existen otras figuras diferentes a las mencionadas en el
artículo analizado que a través de sus funciones pueden causar un perjuicio
a la propia sociedad o a terceros relacionados con ella. Por ello, la lista de
los sujetos activos no debe limitarse exclusivamente al administrador y al
socio sino que debe extenderse a otros sujetos cuyas competencias reper-
cuten directamente en la marcha de la sociedad. Por ejemplo, el contenido
del precepto nos sugiere cuestionarnos qué ocurre con los administradores
de hecho, es decir, si éstos podrán ser considerados sujeto activo. Con el fin
de no dar lugar a diversas interpretaciones, hubiese sido más coherente
incluir específicamente la figura del administrador de hecho como sujeto
activo, debido a las funciones que éste puede ostentar en relación al desa-
rrollo de la sociedad.
La conducta típica consistente en utilizar el capital social o los beneficios
sociales en su propio provecho o en el de otra sociedad o empresa no queda
definida correctamente, la acción punible no contempla un ejercicio frau-
dulento basado en la deslealtad sobre el que se pretendía construir el ilícito.
Además, el precepto usa de manera indistinta los términos «sociedad» y
«empresa», y puede dar lugar a confusiones. La empresa habitualmente
adquiere una forma societaria pero no lo hace siempre; hay empresas que a
su vez se constituyen como sociedad, pero también existen otras que no
adoptan este tipo de organización. Con la inclusión del primer término
hubiese bastado, ya que realmente es en las sociedades donde la conducta
de administración desleal es más común. Además, el hecho de introducir el
vocablo «empresa» da lugar a problemas a la hora de definir el sujeto activo,
porque el administrador es una figura exclusivamente societaria. El admi-
nistrador, forma parte del órgano de administración de la sociedad que
junto con la junta general conforman la estructura organizativa de ésta. En
la empresa no existe la figura del administrador como tal, en cambio sí la de
empresario. De manera que, lo único que podemos pensar es que el ar-
tículo ha utilizado el término administrador en sentido genérico, inclu-
yendo bajo esta locución al empresario individual en el caso de que el
primero pretenda con su comportamiento beneficiar a una empresa.
Por último, cabe señalar que la pena impuesta por el artículo 368 PCP
1980 es menor que la contenida en otras figuras tradicionales donde ante-
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 35
riormente había encajado la acción de administración desleal (como la
estafa o la apropiación indebida)
75
.
3.2. PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE NUEVO CÓDIGO PENAL DE 1983
En 1983 el Gobierno elegido en las elecciones generales de octubre de
1982, liderado por el PSOE, decidió retomar la iniciativa que comenzó a
gestarse años atrás y redactó un borrador de Código Penal
76
. En concreto,
el artículo 297 de la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal
de 1983 (en adelante, PANCP 1983) se ubicaba en el Título XII: «De los
delitos socioeconómicos», en el Capítulo IV denominado «De los delitos
financieros». El legislador otorgó una nueva redacción al delito de admi-
nistración desleal con el propósito de disipar las críticas que habían surgido
en torno a la imprecisión con la que fue redactado el artículo 368 PCP
1980; no obstante, podemos anticipar que no alcanzó su objetivo. El
contenido del precepto mejoró respecto a la indeterminación que le ca-
racterizaba anteriormente pero seguía adoleciendo de importantes vi-
cios. El nuevo delito de administración desleal contenía la siguiente re-
dacción:
Los administradores o directores, que en beneficio propio y con perjuicio
de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los valores o ca-
pital que administren, dispusieren de propiedades sociales o del patrimo-
nio de afectación o contrayeren obligaciones a su cargo, serán penados
75
La estafa queda regulada en el artículo 255 PCP 1980. En concreto el artículo 256 PCP
1980, señala para los reos de estafa la pena de prisión de seis a cuatro años, si la cantidad
de lo defraudado no excede de quince mil pesetas puede sustituirse la pena de prisión
por la de arresto de doce a veinte cuatro fines de semana. El artículo 257 PCP 1980
contiene una serie de supuestos en los que a la pena señalada en el artículo anterior se
añade la pena de multa de seis a doce meses o de tres a seis meses. Por su parte, la
apropiación indebida queda regulada en el artículo 261 PCP 1980, que sanciona a los
que cometan la conducta en él tipificada con las penas previstas en los artículos 256 y
258 PCP 1980.
76
Anteriormente, el 15 de enero de 1982 fue aprobada la Ley Orgánica 1/1983, de 25 de
junio, para la Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, presentada por el Ministro
de Justicia Pio Cabanillas. Dicha Ley estaba dedicada a abordar unos problemas con-
cretos que no podían esperar a la redacción de un nuevo proyecto. En este texto no se
hace referencia alguna a la administración desleal.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
36 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
con prisión de seis meses a tres años y multa de seis a veinticuatro meses,
salvo que el hecho fuere punible de acuerdo con el artículo 24.
Como puede observarse, se intenta elaborar una lista más extensa de los
sujetos que pueden cometer la acción punible. La esfera de los sujetos se
amplía con el objeto de ofrecer una mayor protección. El legislador incluye
a los administradores o directores como sujetos activos. El uso del término
«director» resulta llamativo, ha sido la primera y única vez que se ha pro-
puesto la inclusión de éste como sujeto activo del delito de administración
desleal. El legislador pretendía que no quedaran impunes aquellos directo-
res que realizan funciones de administración porque han sido apoderados
para ello por los administradores. Igualmente, fue ampliada la figura del
sujeto pasivo, ya no puede ser únicamente el socio sino también los depo-
sitarios, cuentapartícipes o titulares de valores o capital. No obstante, seguía
sin hacerse mención alguna al administrador de hecho, a pesar de que
puede realizar las mismas funciones que el administrador de derecho.
El precepto requiere que el sujeto activo actúe con la intención de ob-
tener un beneficio propio, es decir, con ánimo de lucro. El administrador o
director debe actuar con conciencia de que disponiendo fraudulentamente
de los bienes de la sociedad, o bien, contrayendo obligaciones a cargo de
ésta, obtendrá un beneficio. En un primer momento, parece que la admi-
sión de este elemento subjetivo del injusto no suscita cuestiones relevantes,
aunque resulta extraño que el legislador no hubiese añadido también la
figura del tercero que se beneficia de la conducta del administrador o di-
rector. Tal extremo debería haber sido señalado, ya que si nos ajustamos a
lo expuesto en el artículo solo pueden enjuiciarse los supuestos en los que el
sujeto activo pretende beneficiarse de su conducta, pero no aquellos en los
que se mueve con el propósito de que sea otro sujeto ajeno a él quien
obtenga un provecho de su comportamiento.
La conducta típica queda más cercada al enmarcarse dentro de los verbos
«disponer» y «contraer». El comportamiento descrito en el artículo 297
PANCP 1983 es diferente al que se incluyó en el artículo 368 PCP 1980.
El PCP 1980 sancionaba a quienes utilizan el capital o los beneficios so-
ciales, mientras que a través de la PANCP 1983 se pretendía castigar a los
que dispusieran de las propiedades sociales o del patrimonio de afectación.
A pesar de que la conducta que se pretende enjuiciar parezca la misma, ésta
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 37
se construye a partir de términos diferentes. Cuando el precepto hace re-
ferencia a las propiedades sociales y al patrimonio de afectación amplia el
ámbito objetivo, se trata de una redacción más sencilla, menos técnica y
que puede englobar más conceptos.
Además, el precepto sanciona a quienes «contrajeren obligaciones a su
cargo». El legislador podría haber incluido dentro del precepto el vocablo
«sociedad», ya que cuando utiliza la expresión «a su cargo» entendemos que
se refiere a cargo de la sociedad pero no la menciona expresamente. Es
cierto que se sobreentiende que alude a dicho ente porque si atendemos al
contenido del resto del artículo (que se refiere a las propiedades sociales, al
patrimonio de afectación –entendiéndose aquel destinado la realización de
una determinada actividad económica–, los socios…) basta para compren-
der que el contexto en el que se desarrolla la acción típica es la sociedad.
No obstante, el legislador podría haber mencionado dicho término con el
objetivo de hacer facilitar la compresión del precepto.
La pena de prisión aumenta en un año respecto a la que se determinó en
el artículo 368 PCP 1980 y mantiene la pena acumulativa de multa de seis a
veinticuatro meses. A diferencia de la redacción anterior, el artículo 297
PANCP 1983 añade un tipo agravado, ya que se prevé que las penas pre-
vistas aumenten en su mitad superior «cuando los hechos sean cometidos
por administradores o directores de empresas públicas». Así, se pretendía
sancionar con una pena mayor a quienes realizaran la conducta de admi-
nistración desleal sobre el patrimonio de empresas controladas por la Ad-
ministración Pública. Este tipo de agravación responde al privilegio que se
genera la propia Administración Pública en cualquier ámbito del Derecho
con el propósito de facilitar su propia supervivencia.
3.3. PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1992
En 1992 se presentó el nuevo Proyecto de Código Penal
77
, su contenido
fue redactado tomando como referencia la esencia de las iniciativas ante-
riores (el PCP 1980 y la PANCP 1983). El Proyecto de 1992 llegó a ser
discutido en el Parlamento pero no fue aprobado. El adelantamiento de las
77
Publicado en el BOE el 23 de septiembre de 1992.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
38 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
elecciones generales a 1983 y el acontecimiento de algunos hechos rele-
vantes que influían en la vida social española, impidieron que dicho texto
normativo viese la luz
78
.
El delito de administración desleal se encontraba ubicado en el Capítulo
XV denominado «De los delitos societarios», que quedaba incluido dentro
del Título XII bajo la rúbrica «De los delitos contra el patrimonio y contra
el orden socioeconómico». De forma más específica, el artículo 302 PCP
1992 disponía en el primer apartado:
Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad mercantil
que, en beneficio propio o de un tercero, y con perjuicio de la sociedad o
de cualquiera de sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los
bienes, valores o capital que administren, dispongan de estos, o contraigan
obligaciones a su cargo, serán castigados con pena de prisión de seis meses
a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión o industria por tiempo de dos a cinco años.
De forma general, podemos observar cómo la redacción del precepto
que tipifica la administración desleal del Proyecto de 1992 ha mejorado a
pesar de contener aún aspectos controvertidos
79
. El artículo 302 PCP 1992
elimina la figura de los directores entre los sujetos activos, mantiene la de
los administradores de derecho y añade la de los administradores de hecho.
Doce años después, el legislador reaccionó ante la laguna que presentaban
el anterior Proyecto y la Propuesta de Anteproyecto al tipificar la adminis-
tración desleal y no incluir como sujeto activo a los administradores de
hecho. El administrador de hecho puede llegar a causar el mismo perjuicio
a la sociedad o a terceros que el administrador de derecho; por lo tanto, su
inclusión en el artículo no es excesiva. Además, el precepto propone que
tales sujetos activos obtengan un beneficio para sí o para un tercero a través
de su comportamiento. En este sentido, el legislador da un paso más hacia
el perfeccionamiento del ilícito respecto a las anteriores propuestas al incluir
78
CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho…, op. cit., págs. 304 y 305.
79
MARTÍNEZ PÉREZ, C., «El delito…», op. cit., pág. 329, señala: «los redactores del
Proyecto deberían haber sido más precisos a la hora de redactar el artículo 302 y, en
concreto, de especificar con nitidez el objeto material, el sujeto pasivo y el resultado del
delito».
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 39
la posibilidad de que el beneficiario sea un sujeto diferente al que realiza la
acción.
También se hace por primera vez alusión a la figura de la sociedad
mercantil. Entre los sujetos pasivos, se encuentran la sociedad, socios,
depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital
80
.
Cuando se hace referencia a los «bienes, valores o capital» se alude al objeto
material del delito, cuyo titular puede ser cualquiera de los sujetos pasivos
enumerados. En el PANCP 1983 solo se hacía alusión al segundo y ter-
cero, pero en la PCP 1992 se añade el término «bienes» que acoge «las
propiedades sociales» y «el patrimonio de afectación» incluidos en el
PANCP
81
.
En relación con la conducta típica, el artículo 302 PCP 1992 dispone
que serán sancionados quienes «dispongan de éstos o contraigan obliga-
ciones a su cargo», entendemos que cuando incluye la expresión «de éstos»
se refiere a los bienes, valores o capital que administren; mientras que
cuando hace alusión a las obligaciones a su cargo, como ya vimos en el
epígrafe anterior, se refiere a cargo de la sociedad. La conducta típica queda
descrita vagamente, la formulación utilizada es imprecisa y requiere ser
interpretada.
El legislador aumenta la pena de prisión en un año respecto a la que se
contenía en la PANCP 1983. En concreto, el artículo 302 PCP 1992 es-
tablece la pena de prisión de seis meses a cuatro años. Además, el precepto
incluye la pena acumulativa de multa, rebajando el tope máximo a doce
meses. Por último, se prevé la inhabilitación especial «para el ejercicio de la
profesión o industria» durante un plazo de dos hasta cinco años. En el PCP
1992 ha sido en el único que se ha incluido como sanción la inhabilitación
para los casos en los que se haya cometido el tipo de injusto descrito en el
precepto de administración desleal. En cualquier caso, quizá hubiese bas-
tado con la aplicación de la pena accesoria de «inhabilitación de empleo»
regulada en el artículo 50 y siguientes del PCP 1992. El apartado segundo
80
Ibidem., pág. 328, echa en falta la inclusión de las sociedades anónimas de seguros como
sujetos pasivos, ya que –según manifiesta– los asegurados, beneficiarios o tomadores, no
pueden ser incluido en ninguna de las figuras incluidas en el artículo 302 PCP 1992.
81
Ibidem., pág. 322.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
40 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
incluye un tipo privilegiado
82
, rebajándose la pena cuando no se cause el
perjuicio descrito en el párrafo anterior
83
.
Una vez se celebraron las elecciones de 1993, fue presentado un nuevo
Proyecto de Código Penal. Este texto se diferencia de los mencionados
anteriormente porque no es Derecho proyectado y fallido. Sin embargo,
aludimos al mismo en este epígrafe porque nos parece interesante el con-
tenido del delito de administración desleal que proponía. En concreto, el
26 de septiembre de 1994 fue aprobado dicho texto normativo, que pre-
tendía adaptar la parte positiva del nuevo Código Penal a los valores pro-
clamados a través de la Constitución Española de 1978. A diferencia de los
Proyectos anteriores, el de 1994 no presentaba mayores pretensiones de
universalidad. La idea sobre la que se construyeron las iniciativas anteriores
era la de elaborar un Código Penal que constituyese la regulación completa
del poder punitivo del Estado, sin embargo, tal intención se fragmentaba
simplemente teniendo en cuenta la importancia de la potestad sancionadora
de la administración. No obstante, el PCP 1994 no difiere por completo de
los Proyectos anteriores, en concreto tiene presente el contenido y las
discusiones parlamentarias que se llevaron a cabo respecto al PCP 1992, el
Dictamen del Consejo General del Poder Judicial, el estado de la juris-
prudencia y también las opiniones de la doctrina científica
84
.
En el Proyecto de Código Penal de 1994, la administración desleal se
menciona de nuevo dentro del Título XII, denominado «De los delitos
contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico» pero ésta vez se
ubica en el Capítulo XIV. En concreto, el artículo 296 PCP 1994 determina:
Los administradores de hecho o de derecho o los socios de una sociedad
mercantil, cooperativa o Caja de Ahorros que con abuso de confianza,
causaren un perjuicio a la sociedad o a alguno de los socios, en beneficio
82
En concreto, señala el artículo 302.1 PCP 1992 «La pena se impondrá en su mitad
inferior si el administrador utilizase el capital o bienes de la Sociedad en beneficio pro-
pio o de un tercero, sin causar los perjuicios descritos en el párrafo anterior».
83
Sobre la introducción del tipo privilegiado se pronuncia extensamente MARTÍNEZ
PÉREZ, C., «El delito…», op. cit., págs. 331 hasta 335.
84
Lo expresado se extrae de la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal de
1994.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 41
propio, de algún socio o de un tercero, serán castigados con pena de pri-
sión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
La redacción de este artículo destaca en primer lugar por la inclusión de
los socios como sujeto activo. El círculo de sujetos ha aumentado respecto
al contenido del precepto que se propuso en el PCP 1980. La lista de su-
jetos activo es acertada, se trata de tres figuras (administrador de hecho o de
derecho o los socios) que guardan una relación estrecha con la sociedad y
que debido a las funciones que disponen pueden realizar la conducta de
administración desleal. El precepto exige que estos sujetos desarrollen sus
competencias en el ámbito de una sociedad mercantil –al igual que lo hacia
el PCP 1994– o bien, en una cooperativa o una caja de ahorros. Al margen
de las sociedades mercantiles, la cooperativa forma parte de las sociedades
mutualistas. Los debates sobre la naturaleza mercantil de las cooperativas se
han mantenido a lo largo de los años, por este motivo creemos que el
legislador decidió incluir expresamente dichos entes, con el objeto de evitar
que quedaran excluidos por no ser considerados sociedades mercantiles. El
régimen jurídico de las cooperativas en vigor cuando fue elaborado el PCP
1994 era la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas a partir de
la que podía concretarse su funcionamiento
85
. Además, el precepto incluye
la caja de ahorros. Este tipo de entidad se organizaba a través de lo expuesto
en la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas
sobre órganos rectores de las Cajas de Ahorro (vigente hasta el 29 de di-
ciembre de 2013)
86
. Así, a través de dicha normativa era posible conocer los
órganos de gestión, representación y control de las cajas de ahorro, entre los
que quedaban expresadas las competencias de los administradores y socios
dentro de éstas.
85
Actualmente, es la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, la que establece el
régimen jurídico de éstas, a la que además se añaden las Leyes autonómicas que regulan
esta figura, ya que excepto Ceuta y Melilla, todas las Comunidades Autónomas asumen
competencias exclusivas en relación a esta materia.
86
Hacemos alusión a ésta Ley porque a pesar de que actualmente este derogada, en el año
1994, que es en el que se elaboró el Proyecto de Código Penal que se analiza en el texto
principal, estaba vigente. Actualmente, la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de
ahorros y fundaciones bancarias, se encarga de concretar la definición, objeto y órganos
de gobierno de las cajas de ahorros.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
42 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
Destaca también la exigencia del «abuso de confianza». Si nos remon-
tamos a los orígenes del delito de administración desleal, que hemos con-
cretado en el CP 1822, recordamos que dicho ilícito se recogía bajo el
Capítulo VI denominado «De los abusos de la confianza». Desde que fue
derogado dicho Código no se había vuelto a hacer referencia a esta expre-
sión. Los administradores o socios serán enjuiciados cuando causen un
perjuicio a la sociedad o a algún socio, pero siembre que dicho resultado
provenga de una conducta que conlleve el quebrantamiento de la lealtad.
Respecto al sujeto pasivo, se elimina la figura de los depositarios, cuenta-
partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren y aco-
tando el perjuicio proveniente de la acción típica a la sociedad y socios de la
misma, conformándose así un verdadero delito societario.
Por último, se elimina la sanción de inhabilitación especial propuesta
anteriormente y se introduce la posibilidad de que el Juez, a la hora de
aplicar el ilícito, pueda decidir alternativamente entre la imposición de la
pena privativa de libertad o la multa, determinándose por primera vez ésta
según el beneficio obtenido. La idea de concretar la multa en función del
beneficio es difícil de materializar en muchos casos. La imposibilidad de
determinar el perjuicio ocasionado complicará la especificación de la cuan-
tía que constituirá la multa.
4. EL MODERNO TRATAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL
4.1. EL DELITO SOCIETARIO DE ADMINISTRACIÓN
DESLEAL INTRODUCIDO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995
Tras los Proyectos y Anteproyectos a los que se ha aludido en epígrafes
anteriores, finalmente fue aprobado el Código Penal de 1995
87
. En este
texto normativo el delito societario de administración desleal se ubicó en el
Capítulo XIII denominado «De los delitos societarios», dentro de la se-
gunda mitad del Título XIII que tiene como rúbrica «Delitos contra el
87
La publicación del texto normativo se realizó en el Boletín Oficial del Estado, número
281, de 24 de noviembre de 1995, a través de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de no-
viembre, del Código Penal, con señalamiento en su disposición final séptima de su en-
trada en vigor en el periodo de seis meses que se publica.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 43
patrimonio y el orden socioeconómico». La ubicación del precepto fue
criticada porque no se incluyó entre los artículos que regulaban los delitos
patrimoniales tradicionales (junto a la estafa y la apropiación indebida), lo
que llevaba a dudar sobre cuál era el interés que tutelaba. Así, ponemos de
manifiesto la falta de unanimidad doctrinal sobre la concreción del bien
jurídico protegido. En concreto, algunos autores manifestaron que, a través
del nuevo delito se protegía el patrimonio; mientras que otro sector con-
sideraba que, además, se tutelaba el orden socioeconómico
88
.
El artículo 295, que contenía el delito societario de administración
desleal, tenía la siguiente redacción:
Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier so-
ciedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un ter-
cero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudu-
lentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo
de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a
sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores
o capital que administren serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
La inclusión en el CP 1995 de un precepto específico que tuviese como
fin sancionar la administración desleal obedecía a la demanda que en reite-
radas ocasiones había llevado a cabo la mayor parte de la doctrina
89
y la
jurisprudencia
90
. La incorporación de los delitos societarios al CP 1995, y
más concretamente del delito de administración desleal, no hizo esperar el
surgimiento de variopintas opiniones. Los poderes públicos, como se ha
comprobado, habían recorrido un camino tortuoso que culminaba con la
redacción de un precepto que, a pesar de no agradar a la mayor parte de la
doctrina, sí la hizo coincidir en su importancia.
88
Véase, ampliamente: GÁLVEZ JIMÉNEZ, A., «Reflexiones sobre el delito de admi-
nistración fraudulenta. Concepto y bien jurídico protegido», en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, 17-02, 2015, pág. 12 a 22.
89
Por todos, MARTÍNEZ-PÉREZ BUJÁN, C., Derecho penal económico y de la empresa.
Parte especial (3ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 437.
90
Vid., las SSTS de 23 de junio de 1973 (RJ 1973\2896); 17 de marzo de 1981 (RJ
1981\1184); 31 de enero de 1991 (RJ 1991\511); 25 de abril de 1991 (RJ 1991\2953);
2 de abril de 1993 (RJ 1993\3016).
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
44 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
El delito de administración desleal presentaba numerosas deficiencias
técnicas
91
y, además, era difícil deslindarlo del delito de apropiación inde-
bida ubicado en el art. 252 CP. No debemos olvidar que el delito de
apropiación indebida venía siendo utilizado para castigar a algunos com-
portamientos de administración desleal a partir de la modalidad de acción
«disponer». La distinción del delito societario del delito tradicional de
apropiación indebida ha sido objeto de extensos debates doctrinales y ju-
risprudenciales
92
.
Sobre el contenido del art. 295 señalamos que el legislador mantuvo la
mención expresa a los «administradores de hecho o de derecho o los so-
cios», obviando la referencia que el Proyecto de Código Penal de 1994
hacía a la Cooperativa o Caja de ahorros porque en el CP 1995 ya queda-
ban incluidas en el también novedoso artículo 297 CP. En esta ocasión, el
delito societario señala expresamente que el perjuicio (que debe ser eva-
luable económicamente) tiene que afectar a los «socios, depositarios, cuenta
partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren» y no
hace mención a la sociedad. El artículo alude a los bienes sociales en rela-
ción con la conducta que consiste en «disponer fraudulentamente» pero no
los pone en conexión con el perjuicio. La conducta típica del artículo 295
CP requiere que el comportamiento del sujeto activo se corresponda con
91
Podemos enumerar las siguientes: a) mención expresa al socio como posible autor del
delito aunque ya estaba incluido como sujeto activo porque podía calificarse como
administrador de hecho; b) no se citaba de forma específica a la sociedad entre los po-
sibles sujetos pasivos pero era la titular del objeto material del delito; c) el precepto solo
hacía referencia a los bienes sociales (a pesar de que la sociedad no era mencionada ex-
presamente) pero no a los del resto de sujetos pasivos enumerados, se hace mención a
esta circunstancia en el texto principal también; d) la determinación de las modalidades
de acción típica (disponer y contraer obligaciones) dificultaban la admisión de la comi-
sión por omisión; e) la admisión del dolo eventual era dudosa; f) el acto desleal debía
realizarse con «abuso de las facultades propias del cargo» para que fuese típico; la am-
plitud con la que había sido redactada tal expresión conllevó que se dudara si se refería al
ejercicio por parte del administrador de dichas facultades dentro de sus competencias
pero indebidamente ejercidas o fuera de ellas; g) aunque se calificaba como un delito de
resultado, la tentativa tenía difícil encaje, pues la pena de multa debía concretarse en
función de la cantidad económica obtenida por el sujeto activo.
92
Extensamente, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial (7ª ed.), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2023, págs. 669 a 677.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 45
una de las dos posibles modalidades de acción que el tipo ofrece, una de
ellas (a la que ya hemos hecho referencia), consiste en «disponer fraudu-
lentamente de los bienes de la sociedad»; y la otra «contraer obligaciones a
cargo de la sociedad». La diferenciación entre las conductas mencionadas
fue introducida en el Código Penal de 1995 durante la tramitación parla-
mentaria del mismo; el texto original incluía como conducta típica sim-
plemente causar un perjuicio a la sociedad o alguno de sus socios con abuso
de confianza –ahora exigía «abuso de las facultades propias del cargo»– pero
en sede parlamentaria se dio un vuelco a la tipificación de la administración
desleal concretando la acción material. Esta modificación fue muy criticada
porque se consideró que reflejaba un cambio de criterio en la política cri-
minal que revestía al proyecto del Código Penal, en el sentido de que
limitaba las conductas que podían enjuiciarse a través del delito societario
de administración desleal
93
. La penalidad incluida en el art. 295, respecto al
Proyecto de Código Penal de 1994, se mantuvo intacta.
En general, con la inclusión del derogado artículo 295 en el Código
Penal de 1995 se intentaba acabar con la necesidad surgida de cubrir la
laguna punible derivaba del comportamiento de sujetos que administraban
deslealmente un patrimonio
94
. Quizá, la falta de precisión de los objetivos
que se pretendían alcanzar con la tipificación de la conducta mencionada
fue el motivo de la creación de un precepto que, tras numerosos intentos de
redacción, no goza de gran calidad normativa. De modo que, el contenido
del entonces artículo 295 CP propició que se diesen las circunstancias
necesarias para que los recurrían al contenido del precepto se contagiaran
de una inseguridad jurídica mayor de la que ya venían inmersos cuando se
aplicaba el delito de apropiación indebida antes de la entrada en vigor del
CP 1995 para castigar a los administradores desleales
95
. Por este motivo, la
93
SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M., Los delitos societarios, Aranzadi, Navarra, 1996, pág.
185. De forma más concreta, manifiesta que esta reducción de la conducta típica se
llevó a cabo a través de la enmienda 400 del Grupo Parlamentario Popular.
94
Por todos, FOFFANI, L., Infedeltà patrimoniale e conflitto d’interessi nella gestione d’impresa.
Profili penalistici, Giurffrè, Milan, 1997, pág. 329.
95
GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Cuestiones fundamentales de Derecho penal económico. Parte
general y especial, B de F, Madrid, 2014, pág. 172, apoyándose en los análisis realizados
por varios autores sobre el derogado artículo 295 CP, admite que desde la entrada en
vigor del precepto en el Código Penal de 1995 podía observarse varias carencias deri-
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
46 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
labor de los tribunales ha sido esencial a la hora de interpretar el eliminado
artículo 295 CP, ya que éste cobró coherencia y firmeza gracias a la juris-
prudencia existente sobre el mismo.
4.2. EL ACTUAL DELITO PATRIMONIAL DE
ADMINISTRACIÓN DESLEAL GENÉRICO
Desde la entrada en vigor del delito societario de administración desleal
en el año 1995, se propuso en varias ocasiones que se modificara el conte-
nido del precepto en el que se encontraba el ilícito. En concreto, el Pro-
yecto de Ley con fecha 15 de enero de 2007 proponía la inclusión en el CP
del artículo 254 bis en el Capítulo VI del Título XIII del Libro II
96
y que se
mantuviese, con algunas modificaciones leves, el delito societario tipificado
en el artículo 295 CP incluido en el CP 1995
97
. El legislador pretende –así
vadas de su literalidad (inclusión de demasiados elementos típicos, algunos obsoletos o
reiterativos); FOFFANI, L., «Delitos societarios», en I Congreso hispano-italiano de De-
recho penal económico (coords. FARALDO CABANA, P., y VALEIJE ÁLVAREZ, I.),
Universidad de la Coruña, 1998, pág. 70 manifestó que la formulación del artículo 295
CP (derogado) es el resultado de una elaboración notablemente atormentada. El autor
determina que el contenido del precepto es una «construcción francamente barroca». Su
posición es justificada en las págs. 70 hasta 75. El mismo autor en: FOFFANI, L., Infe-
deltà patrimoniale..., op. cit., pág. 340.
96
«El administrador de hecho o de derecho de una persona o de una sociedad constituida
o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones
propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes cuya administración le
estuviere encomendada, contraiga obligaciones a cargo de su principal o de la sociedad,
oculte beneficios obtenidos con ocasión del desempeño de su gestión o realice cualquier
otro acto que implique deslealtad con aquéllos, causando directamente un perjuicio o
frustrando un beneficio legítimo que exceda de cuatrocientos euros a su principal si se
tratase de una persona física o a los socios si se tratare de una sociedad, o bien, en este
último caso, a los depositantes, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o ca-
pital que administrare, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años e in-
habilitación especial de dos a seis años para el ejercicio de industria o comercio».
97
«Los socios de una sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de
un tercero, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o de la misma
forma contraigan obligaciones a cargo de aquella causando directamente un perjuicio
económicamente evaluable a los demás socios, depositantes, cuenta partícipes o titulares
de los bienes, valores o capital confiados a la sociedad, serán castigados con la pena de
prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del perjuicio causado, e
inhabilitación especial de dos a seis años para el ejercicio de industria o comercio».
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 47
lo expone en la EM de Proyecto– acabar con los problemas derivados de la
distinción del delito de administración desleal y el delito de apropiación
indebida (respecto a la modalidad de distracción). No obstante, la intro-
ducción del artículo 254 bis y el mantenimiento del artículo 295 en el CP
hubiese agravado la situación que ya existía generando más problemas de
solapamientos. Finalmente, el Proyecto quedó en el olvido con el fin de la
legislatura presidida por Rodríguez Zapatero en abril de 2008, a pesar de
que éste fue reelegido.
Unos años más tarde, el 11 de octubre de 2012, presidiendo Rajoy el
Gobierno, se aprobó el Anteproyecto de reforma del Código Penal (An-
teproyecto de 2012) en cuyo texto se propone la introducción en el ar-
tículo 252 de un nuevo delito de administración desleal genérico, y por
primera vez, la eliminación del delito societario, además, se modificaba el
delito de apropiación indebida (que quedaba desplazada al art. 253)
98,99
.
Con la redacción del nuevo delito de administración desleal, inspirado en el
delito alemán (§ 266 StGB) el legislador pretende acabar con los problemas
surgidos con el delito societario. En particular, el legislador tiene como
98
El contenido del precepto en el que se encontraba el delito genérico de administración
desleal propuesto en el Anteproyecto de 2012, y que se incluye en la Sección 1 bis del
Capítulo VII del Título XIII del Libro II, era el siguiente: «1. Serán punibles con las
penas del artículo 249 ó, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades
para disponer sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la
autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el
ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio adminis-
trado. 2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los
intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asu-
mido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y
con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de sal-
vaguardar. 3. Se impondrá la pena en su mitad superior si el autor hubiera actuado con
ánimo de lucro. 4. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la
situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena
de multa de uno a seis meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los
casos en los que el valor de los bienes sustraídos fuera superior a 1.000 euros».
99
En relación con el Anteproyecto se recomiendan tres lecturas: a) El Informe del Con-
sejo General del Poder Judicial de 16 de noviembre de 2013 al Anteproyecto de 2012;
b) El Informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 al Anteproyecto de 2012; c) El
Dictamen del Consejo de Estado de 31 de marzo de 2013 al Anteproyecto de 2012.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
48 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
objetivo deslindar el delito que castiga a los administradores desleales del
delito de apropiación indebida.
Casi un año más tarde –el día 20 de septiembre de 2013– el Consejo de
Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley
Orgánica por el que se modificaría la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal (en adelante, Proyecto de 2013). En este
caso, el contenido del precepto que se propuso incluir en el Código Penal
como delito genérico de administración desleal era el siguiente:
1. Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las del
artículo 250, los que teniendo facultades para administrar sobre un pa-
trimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o
asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el
ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimo-
nio administrado. 2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el
deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley,
encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o
derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un per-
juicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.
3. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la
situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se im-
pondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se consi-
derarán de escasa gravedad los casos en los que el perjuicio al patrimonio
fuera superior a mil euros.
También se propuso la eliminación del delito societario. Se observan
diferencias sustanciales entre el precepto propuesto en el Anteproyecto de
2012 y el Proyecto de 2013. Por ejemplo, en el artículo del texto de 2013
no se hace mención al peligro y se elimina el apartado tercero que incluía el
precepto en el Anteproyecto, que contenía un tipo agravado en los casos en
los que el sujeto activo tenga ánimo de lucro.
Finalmente, y tras la tramitación parlamentaria correspondiente
100
, con
la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se incluyó
100
GÁLVEZ JIMÉNEZ, A., «Génesis del nuevo delito de administración desleal del
patrimonio ajeno introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo», en Inte-
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 49
en el Código Penal el artículo 252 CP que contiene el delito genérico de
administración desleal del patrimonio ajeno; se eliminó el art. 295 CP (el
delito societario de administración desleal que había sido introducido en el
CP 1995); y además, se modifica el contenido de la apropiación indebida
que pasa a estar en el art. 253 CP. Destacamos la nueva ubicación sistemá-
tica del delito de administración desleal que se desplaza del Capítulo XII
que contiene los «Delitos societarios» al Capítulo VI «De las defraudacio-
nes», en la Sección 2ª que lleva por rúbrica «De la administración desleal».
El delito se encuentra detrás de los preceptos que regulan la estafa y antes de
los que recogen el tratamiento de la apropiación indebida. El legislador, en
la EM (XV) de la Ley Orgánica 1/2015, reconoce que el delito de admi-
nistración desleal puede tener cabida en cualquier ámbito (no solo en el
societario); y además, confirma su naturaleza patrimonial
101
. Con la reforma
se pretende poner fin a los problemas surgidos respecto a la delimitación
entre la administración desleal y la apropiación indebida. Como ya hizo
anteriormente, el legislador se inspira en el delito alemán para castigar la
administración desleal
102
.
En particular, el delito del art. 252 CP tras la reforma de 2015 tenía la
siguiente redacción:
1. Serán punibles con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del
artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas
mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de
las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio adminis-
trado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros,
se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
rrogantes, alternativas y desafíos en clave de Derecho penal y Criminología (coord. MEDINA
CUENCA, A.), Unijuris, 2017, págs. 340 a 367.
101
Sobre la ubicación del precepto: JAÉN VALLEJO, M., «Administración desleal, mal-
versación y enriquecimiento ilícito (reflexiones a propósito de la Ley Orgánica
14/2022, de 22 de diciembre)», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 139, 2023, pág.
75
102
NIETO MARTÍN, A., «Administración desleal y apropiación indebida», en Derecho
penal económico y de la empresa (AA.VV.), Dykinson, Madrid, 2018.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
50 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
El precepto sigue en su mayor parte intacto, pues solo ha sido modifi-
cada remisión al artículo 248 CP que ahora se hace 249 CP
103
. La remisión
a un nuevo precepto se debe a la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de di-
ciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para
la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea,
y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y
contrabando de armas de doble uso.
5. CONCLUSIONES
El precedente más remoto del delito de administración desleal en el
ordenamiento español se encuentra en el Código Penal de 1822. Desde
entonces, la criminalización de las conductas relacionadas con este ilícito se
ha desarrollado de manera irregular, no siendo sostenido en el tiempo el
interés del legislador en esta cuestión. En este sentido, durante el dilatado
periodo 1848-1995 la normativa penal no contenía un precepto específico
dedicado a sancionar a los sujetos que administran deslealmente un patri-
monio ajeno, lo que ha dificultado nuestra tarea, obligándonos a analizar
otras figuras que pudieron ser empleadas para castigar este tipo de com-
portamientos. Esta cuestión amplía los límites de la investigación, lleván-
donos a estudiar delitos como la estafa o la apropiación indebida, funda-
mentales durante el citado periodo para sancionar los actos de administra-
ción desleal. Finalmente, la incorporación al Código Penal de 1995 de un
delito societario de administración desleal reflejó la necesidad de crimina-
lizar de manera expresa estos comportamientos, aunque dos décadas des-
pués en 2015, se produjo la eliminación de la figura societaria y la incor-
poración de un delito genérico aplicado en cualquier ámbito. La historia de
la administración desleal en España nos muestra todas las posibles conside-
raciones del injusto: desde la falta de previsión específica, a la incorporación
de una figura concreta aplicada en la esfera societaria y, en último lugar, su
proyección más general como delito contra el patrimonio.
103
Así, GÓNZALEZ CUSSAC, J.L., «Modificación del precepto de referencia a efectos
de penalidad en los delitos de administración desleal y apropiación indebida», en Co-
mentarios a la LO 14/2022, de reforma del Código Penal (coord. GÓNZALEZ CUSSAC,
J.L.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, págs. 59 a 60.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 51
BIBLIOGRAFÍA
ANDRÉS LASO, A., «Legislación penal, procesal penal y penitenciaria tras la
Guerra Civil Española», en Revista jurídica de Castilla y León, n.º 35, enero
2015.
ANTÓN ONECA, J., «Historia del Código Penal de 1822», en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Tomo 18, Fasc/Mes 2, 1965.
____ «El Código Penal de 1870», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Tomo 23, Fasc/Mes 2, 1970.
BACIGALUPO ZAPATER, E., «La administración desleal en el nuevo Código
Penal», en La administración desleal (dir. BACIGALUPO ZAPATER, E.),
Cuadernos de Derecho Judicial n.º 7, CGPJ, Madrid, 1999.
BARÓ PAZOS, J., «El Derecho penal español en el vacío entre dos códigos
(1822-1848)», en Anuario de historia del derecho español, n.º 83, 2013.
CASABÓ RUIZ, J. R., «La aplicación del Código Penal de 1822», en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 32, Fasc/Mes 2, Madrid, 1979.
CASTELLÓ NICÁS, N., «Administración desleal y apropiación indebida tras la
reforma de 2015: ¿Compartimentos estancos?», en Revista electrónica de cien-
cia penal y criminología, n.º 19, 2017.
CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho penal español. Parte general. Nociones
introductorias. Teoría del delito, Dykinson, Madrid, 2002.
DE VIZMANOS, T. M., y ÁLVAREZ MARTÍNEZ, C., Comentarios al Código
Penal, Tomo II, Establecimiento tipográfico de GÓNZALEZ, J., y VI-
CENTE, A., Madrid, 1848.
FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos societarios en el Código Penal Español,
Dykinson, Madrid, 1998.
FOFFANI, L., Infedeltà patrimoniale e conflitto d’interessi nella gestione d’impresa. Profili
penalistici, Giurffrè, Milan, 1997.
____ «Delitos societarios», en I Congreso hispano-italiano de Derecho penal económico
(coords. FARALDO CABANA, P., y VALEIJE ÁLVAREZ, I.), Univer-
sidad de la Coruña, 1998.
AIXA GÁLVEZ JIMÉNEZ
52 CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53
GÁLVEZ JIMÉNEZ, A., «Reflexiones sobre el delito de administración fraudu-
lenta. Concepto y bien jurídico protegido», en Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, 17-02, 2015.
____ «Génesis del nuevo delito de administración desleal del patrimonio ajeno
introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo», en Interrogantes,
alternativas y desafíos en clave de Derecho penal y Criminología (coord. ME-
DINA CUENCA, A.),, Unijuris, 2017.
GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Cuestiones fundamentales de Derecho penal económico.
Parte general y especial, B de F, Madrid, 2014.
GÓNZALEZ CUSSAC, J. L., «Modificación del precepto de referencia a efectos
de penalidad en los delitos de administración desleal y apropiación indebi-
da», en Comentarios a la LO 14/2022, de reforma del Código Penal (coord.
GÓNZALEZ CUSSAC, J. L.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2022.
IÑESTA PASTOR, E., El Código Penal Español de 1848, Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 2011.
JAÉN VALLEJO, M., «Administración desleal, malversación y enriquecimiento
ilícito (reflexiones a propósito de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de di-
ciembre)», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 139, 2023.
LASSO GAITE, J. F., Crónica de la codificación española. Codificación penal, Volumen
I, Ministerio de Justicia. Comisión General de Codificación. Centro de
publicaciones. Editorial Hijos de E. Minuesa. Madrid, 1970.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., y RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, L., Códigos Penales Españoles. Recopilación y con-
cordancias (dir. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.), Akal, Madrid, 1988.
MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., «Constitución de 1812 y Código Penal de
1822 (algunas reflexiones sobre el tratamiento de la religión y la libertad
ideológica y sobre la vigencia del texto penal)», en Revista de Derecho Penal y
Criminológica, 3ª Época, n.º 9, enero 2013.
MARTÍNEZ PÉREZ, C., «El delito societario de administración fraudulenta.
(Entre el delito patrimonial de la “infidelidad” y el delito societario del
“abuso de facultades jurídico-sociales”)», en Estudios penales y criminológicos,
n.º 17, 1994.
LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
CODEX. Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas, X (2023) 1-53 53
MARTÍNEZ-PÉREZ BUJÁN, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte
especial (3ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.
____ Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial (7ª ed.), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2023.
MORILLAS CUEVA, L., Sistema de Derecho penal. Parte General, Dykinson,
Madrid, 2021.
NIETO MARTÍN, A., «Administración desleal y apropiación indebida», en
Derecho penal económico y de la empresa (AA.VV.), Dykinson, Madrid, 2018.
PACHECO, F., El Código Penal Concordado y Comentado, Tomo III, Imprenta de
SAUNAQUE, S., Madrid, 1856.
PÉREZ DEL VALLE, C., Lecciones de Derecho penal. Parte general, Dykinson,
Madrid, 2023.
SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M., Los delitos societarios, Aranzadi, Navarra, 1996.
