1
DEL ORDENAMIENTO AL SISTEMA EN EL DERECHO ISLÁMICO
CLÁSICO: UN ANÁLISIS EN CLAVE COMUNICACIONAL
NATALIA JIMENEZ ARROYO
Universidad Camilo José Cela
RESUMEN
El artículo explora la distinción entre ordenamiento y sistema jurídico en la Sharía a partir
de la Teoría comunicacional del Derecho. El ordenamiento jurídico es una totalidad
textual que en sí misma es inoperativa, pues necesita del sistema jurídico para que sus
normas queden debidamente delimitadas e interpretadas. A través del surgimiento y
desarrollo de la Sharía y del fiqh analizamos el desarrollo histórico a través del cual se
forman los diferentes sistemas jurídicos del Islam sunní y que nos llevará a confirmar la
distinción entre ordenamiento y sistema propugnada por la TCD y a concluir que existen
tantos sistemas como escuelas y, por ende, tantas Sharías como escuelas.
PALABRAS CLAVE: Ordenamiento jurídico, Sistema jurídico, Fiqh, Doctrina islámica,
Sharía, Teoría comunicacional del Derecho
ABSTRACT
The article explores the distinction between legal order and legal system in Sharia based
on the Communicational Theory of Law. The legal order is a textual entirety that, in itself,
is inoperative because it requires the legal system for rules to be properly delimited and
interpreted. Through the emergence and development of Sharia and fiqh, we analyze the
historical development through which the different legal systems of Sunni Islam are
formed. This analysis leads us to confirm the distinction between legal order and system
advocated by the Communicative Theory of Law, concluding that there are as many
systems as there are schools, and consequently, as many Sharias as there are schools.
KEY WORDS: Legal Order, Legal System, Communicational Theory of Law, Fiqh,
Islamic jurisprudence, Sharia
2
1. Distinción Ordenamiento/Sistema: ¿elucubración teórica o eje del Derecho actual?
La caracterización del ordenamiento jurídico y del sistema jurídico como conceptos de
contenido y significación diferenciada es fundamental en la perspectiva constructivista y
dinámica del Derecho que propone la Teoría comunicacional del Derecho.
El ordenamiento jurídico, según Robles, es el conjunto total de textos jurídicos concretos
que resultan de decisiones específicas
1
. Ese conjunto de textos, que se compone
normalmente en los ordenamientos actuales por la constitución, las leyes, los
reglamentos, etc. es el punto de partida para cualquier análisis jurídico, pero es
inoperativo por sí mismo debido a sus duplicidades, incoherencias, lagunas. Debido, a fin
de cuentas, a su falta de orden y de sentido concreto.
El sistema jurídico es quien se encarga de organizar y de enlazar los elementos del
ordenamiento para dotarlo de coherencia y de sentido. El sistema surge a partir del
ordenamiento: mejorándolo y completándolo. El sistema jurídico tiene una doble
vertiente, pues puede a su vez diferenciarse entre sistemas jurídicos doctrinales y sistema
jurídico propiamente dicho. Es la dogmática jurídica, quien interpreta y sistematiza los
textos del ordenamiento para hacer propuestas de sistemas doctrinales. Serán los jueces y
autoridades competentes quienes, apoyándose en las propuestas doctrinales, creen el
sistema en sentido estricto, que supone, por lo tanto, la ordenación, la coherencia, la
completitud y la interpretación del ordenamiento.
La TCD subraya que las normas no se encuentran en el ordenamiento como un texto
bruto, sino que se construye a través de la interpretación de la dogmática y de su
aplicación en casos concretos por parte de los tribunales
2
. En esto se diferencia claramente
Robles de la visión positivista, que tiende a identificar Derecho y Ley, mientras que la
TCD afirma que el Derecho se construye y se va adaptando a través de la interpretación
y de la práctica jurídica.
La estructura actual de los sistemas jurídicos occidentales puede hacer que la distinción
entre ambas nociones: ordenamiento y sistema, no se pueda ver con claridad. Sin
embargo, a través de la Sharía y del desarrollo de la doctrina jurídica islámica - el fiqh- a
1
ROBLES MORCHÓN, Gregorio (2015) Teoría del Derecho, Fundamentos de Teoría comunicacional del Derecho, 6.
a
ed., vol. I, Thomson Reuters Aranzadi. p. 139
2
ROBLES MORCHÓN, Gregorio. Teoría del Derecho, Fundamentos de Teoría comunicacional del Derecho. Vol. I. pp.
139 y ss.
3
lo largo de la Edad media, podemos ilustrar la diferencia entre ambos conceptos de
manera sencilla. Por ello, a nuestro entender la Sharía se erige como un ejemplo vivo de
lo acertado de la distinción conceptual entre ordenamiento y sistema que propugna la
TCD.
Desde la perspectiva comunicacional la Sharía puede y debe ser considerada un
ordenamiento jurídico. Goza de los requisitos básicos: decisión, norma e institución, que
se encuentran insertos en sus textos de base: el Corán y la Sunna. Cumple, también, con
los dos requisitos que la TCD establece como herramientas racionalizadoras, que son: el
hecho de ser considerado como ordenamiento jurídico atendiendo al lenguaje de los
juristas y tener una perspectiva propia
3
.
El elemento crítico de la Sharía que puede hacernos dudar sobre su naturaleza como
ordenamiento jurídico es la falta de autoridad y de organización efectiva pues, según
Robles, el hecho de que existan los elementos de decisión, norma e institución presupone
la existencia de autoridad
4
. Sin embargo, aunque el Corán establece (4;59): “obedeced a
Dios, a su mensajero y a aquellos que tienen autoridad”, al no definirse de manera
concreta quien debe suceder al Profeta o mediante qué procedimiento puede determinarse
quién deba sucederle, se produce un vacío en la determinación de quien debe ostentar el
poder supremo. Este vacío ha supuesto y supone la falta de una organización jerárquica
estructurada en el seno del Islam. El Derecho islámico da solución a esta falta de precisión
sobre la autoridad apoyándose en las estructuras de las autoridades seculares, en las que
encuentra en la práctica el elemento organizacional. Es de este modo que la Sharía
consigue aplicarse e imponerse. La conclusión no debe ser que la Sharía carece del
necesario elemento de autoridad, sino que éste se encuentra “externalizado”. No se trata,
por consiguiente, de una carencia, sino de una particularidad en el modo en que se
implementa
5
. Esto nos permite concluir que la Sharía sí puede ser considerada un
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, no es un ordenamiento autónomo, sino dependiente, puesto que para su
aplicación efectiva necesita apoyarse en las estructuras del poder civil y político. Según
3
Para obtener información detallada acerca de los requisitos necesarios para clasicar un orden normavo
especíco como parte del ordenamiento jurídico desde una perspecva comunicacional, puede consultarse: ROBLES
MORCHÓN, Gregorio, (2007) Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas, 1a ed., Civitas
4
ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Teoría del Derecho, Fundamentos de Teoría comunicacional del Derecho. Vol. I, pp.
63 y ss.
5
ROCA, María J. (2011) ¿La Sharía como ley aplicable en virtud de la libertad religiosa?, Revista Española de Derecho
Constucional, núm. 92, pp. 65-101.
4
la organización política actual, esas estructuras de carácter civil y político son hoy día los
estados de confesión islámica. Así, según hemos visto hasta ahora, debemos constatar que
tenemos un ordenamiento jurídico, aunque no sea autónomo. Debemos adentrarnos ahora
en hallar cómo surge el sistema.
2. El ordenamiento jurídico musulmán antes del surgimiento de la doctrina
Para revisar el momento y el contexto en que surgió la doctrina islámica hay que echar la
vista atrás y remontarse al momento en que el Corán fue revelado al Profeta; a la sociedad
tribal que habitaba las tierras de Arabia y en la que la potestad de determinar las normas
la tenía el conjunto de la tribu, a la que cada uno de los individuos que la componían debía
lealtad. La tribu se vinculaba por reglas no escritas de carácter rudimentario y la
administración de justicia se daba de manera privada por parte del individuo que hubiera
sufrido la ofensa. Se trataba, por tanto, de una sociedad regida por Derecho
consuetudinario. En esta sociedad había ausencia de autoridad legislativa
6
. Hay que tomar
en cuenta, además, que no solamente se debía lealtad al conjunto de la tribu, sino que ésta
representaba también la vía para obtener protección. Aquel individuo que quedaba
proscrito de su tribu tenía pocas posibilidades de supervivencia si no era aceptado en otra
tribu mediante la adopción o filiación. No hay que olvidar, además, que se trataba de una
sociedad que vivía en condiciones hostiles. La Arabia en la que Mahoma nació y vivió es
una zona desértica, con temperaturas extremas y escasez de alimentos. Las condiciones
geográficas y climáticas condicionaban las estructuras sociales y el conjunto de sus
normas y relaciones.
En este contexto surge el Corán a partir de las revelaciones que, mediante el Arcángel
Gabriel, Dios transmite a Muhammad. Esta aparición, sin embargo, no supone – por lo
menos desde la perspectiva sunní – una ruptura con las costumbres preislámicas y con su
sistema tribal, sino una modificación y una mejora de las mismas. Cabe reseñar que, desde
la óptica chií el Islam sí se construye como un sistema jurídico que se asume rupturista
con el sistema jurídico anterior. En este trabajo, sin embargo, solamente vamos a abordar
el análisis de la distinción ordenamiento/sistema dese la óptica del islam sunní.
El Corán es, en primer término, un libro de carácter religioso cuyo contenido es en gran
medida de tipo ético-moral. Aun así, tiene partes que tienen una indudable vertiente
6
COULSON, Noel J. (1998) Historia del Derecho Islámico, Barcelona, Edicions bellaterra, p. 20
5
jurídica, pues regulan claramente relaciones de alteridad e incluso hay supuestos en los
que se prevén sanciones claramente definidas y terrenales ante conductas prohibidas. Hay,
por consiguiente, normas jurídicas en el Corán que regulan cuestiones sobre la propiedad,
sobre la situación jurídico-legal en que quedan los huérfanos y el modo en que debe darse
solución para su bienestar, sobre los repartos de herencias, sobre el matrimonio, sobre el
divorcio, sobre los hurtos y robos, sobre el homicidio, etc. Podemos afirmar que hay cierto
consenso entre los juristas islámicos, tanto clásicos como actuales, en establecer que hay
más de 500 versículos de contenido jurídico en el Corán.
A raíz de la muerte del Profeta en el año 632 d.C. surgió una crisis de liderazgo en la
comunidad musulmana, lo cual se tradujo en conflictos sobre quién debía suceder a
Muhammad como líder político y religioso. Esta disputa llevó a la división de los
musulmanes en dos grupos principales: los sunitas y los chiitas. Es en este contexto que
inició su andadura el Califato Omeya en el año 661 d.C.
Durante los primeros años del Islam, a raíz de que surgiera el Corán y antes de que se
recopilaran los hadith o existiera la Sunna, no existía trabajo de doctrina jurídica
propiamente hablando y, por tanto, no hubo sistematización. Las circunstancias no eran
favorables a ello ya que la rápida expansión del califato Omeya obligaba a gestionar
nuevos territorios con culturas divergentes y problemáticas distintas
7
. Esto mantenía un
clima de emergencia constante que no favorecía la reflexión profunda ni invitaba a
aventurarse en lecturas de tipo teórico-filosófico.
El Califato Omeya adoptó el Islam como su religión oficial, lo que influyó profundamente
en su identidad y estilo de gobierno. Los Omeyas no solo eran gobernantes políticos, sino
que también desempeñaban un papel crucial en la dirección religiosa y espiritual de la
comunidad musulmana. Su gobierno se basaba en la Ley islámica y su poder se legitimaba
a través de su relación con el profeta Muhammad y con su descendencia. A pesar de las
diferencias en las creencias y en la forma de gobierno dentro de la comunidad islámica,
los Omeyas desempeñaron un papel central en la consolidación y expansión del Islam en
diferentes partes del mundo, incluyendo regiones de África, Asia y Europa.
En lo que al aspecto jurídico se refiere, y tomando en cuenta que el Islam no tiene una
estructura de tribunales propia y que se apoya en la organización del poder político, los
Omeyas establecieron la figura de los cadíes, que ejercían el poder judicial y resolvían
7
COULSON, Noel J., Historia del Derecho islámico, p. 43
6
los casos concretos. No obstante, esta tarea la llevaban a cabo sin una fundamentación de
Derecho mayormente elaborada. No existía a través de sus decisiones la creación de
precedente jurídico y no se utilizaban criterios de interpretación sistemáticos. Los
Omeyas consiguieron establecer un modo práctico y organizado de administración legal,
pero ni pretendieron que se creara una ciencia del Derecho, ni se creó
8
. Por lo tanto, desde
un punto de vista comunicacional, podemos afirmar que existía ordenamiento jurídico,
pero no sistemas jurídicos doctrinales ni uniformidad en los criterios de los cadíes para
delimitar el sistema propiamente dicho.
La falta de uniformidad en las decisiones de los cadíes era producto de las circunstancias
que se vivían. Por un lado, en cada zona local que estaba bajo el gobierno Omeya había
costumbres distintas y los cadíes respetaban el Derecho local. Como decíamos antes, el
Islam no aparece para romper con las costumbres preexistentes, sino para modificarlas y
mejorarlas. Por lo tanto, los que los cadíes hacían era integrar el Corán en los derechos
locales, ofreciendo soluciones que resultaran conformes al Islam y, a su vez, aceptadas
por las costumbres de los súbditos a los que se aplicaban. Por otro lado, los cadíes tenían
poder para decidir según su opinión personal mediante el “ra’y”, que consiste en que el
juez se guía por su criterio de justicia y de interpretación, pero sin un método
predeterminado.
Hasta aproximadamente el siglo II de la era islámica (alrededor del año 750 d.C.), el
"ra'y" implicaba un razonamiento que se basaba en la lógica y la intuición humanas,
teniendo en cuenta consideraciones prácticas y de sentido común. Sin embargo, no se
sustentaba en la autoridad de textos legales específicos. Posteriormente, con la aparición
de métodos de interpretación más sistemáticos y mediante la consolidación de fuentes
legales y religiosas, el "ra'y" gradualmente perdió su prominencia en la jurisprudencia
islámica. Los enfoques más estructurados, como la derivación de leyes a partir de la
Sunna, el consenso y la analogía, ofrecieron un marco más riguroso para la toma de
decisiones legales y religiosas.
3. Surgimiento de la doctrina: El inicio del Fiqh
A partir del año 720 d.C. aproximadamente, el califato Omeya empieza a ser cuestionado
por parte de la población en general y de los eruditos islámicos en particular, pues
8
COULSON, Noel J., Historia del Derecho islámico, p. 57
7
entendían que la práctica de los tribunales omeyas había fracasado en plasmar
correctamente el espíritu de las leyes coránicas. Una serie de eruditos piadosos se
empiezan a erigir como aquellos que representaban la verdadera ética islámica, en
contraposición con las políticas llevadas a cabo por los gobernantes Omeyas, y, de este
modo, surgen las primeras escuelas jurídicas.
Así, la doctrina islámica nace, no como un análisis de las prácticas llevadas a cabo por
parte de los tribunales, sino como una alternativa a las mismas. Lo que hace la primera
doctrina islámica es presentar una estructura legal alternativa. El hecho de que la doctrina
islámica nazca alejada de la función de los tribunales y de las necesidades prácticas es
considerada por algunos autores como una de sus debilidades, pues esto se traduce en
falta de pragmatismo por parte de las propuestas doctrinales, que dan sus prescripciones
con cierta lejanía respecto a las exigencias de la vida cotidiana
9
.
El califato Omeya, en parte también por la férrea oposición de los eruditos islámicos,
sufre una caída de reputación que va acrecentándose y los súbditos muestran un rechazo
hacia el califato cada vez mayor. El califato Abasí, que se propone como alternativa en la
que los criterios de los eruditos debía ser un pilar fundamental, se hace con el poder tras
eliminar a la dinastía Omeya y se inicia entonces un periodo en el que, bajo el liderazgo
de los primeros Abasíes, se logró una integración importante entre la doctrina legal y la
práctica legal de los tribunales.
Estamos, por lo tanto, ante el inicio de la doctrina islámica y del sistema jurídico islámico,
que surge en modo de escuelas con un marcado eje geográfico. De las numerosas escuelas
que surgen en un primer momento vamos a centrarnos, en las de Kufa y Medina
10
, cuyos
eruditos fueron interpretando el Corán mediante el razonamiento personal, la analogía,
etc. y, conforme llegaban a consensos, se fue ordenando y codificando la Sunna. La Sunna
pasará a formar parte del ordenamiento jurídico islámico a partir de las aportaciones de
la doctrina, lo que nos da muestra en un ejemplo fácilmente observable, gracias a la
9
JANIN Hunt, KAHLEMEYER André (2007), Islamic Law: The Sharia from Muhammad’s Time to Present, North
Carolina, USA: McFarland & Company, Inc. Publishers. p. 31
10
SCHACHT Joseph, (1983), An Introducon to Islamic Law, Reprint edion, Clarendon Press. Cabe aclarar que,
según en su obra explica Schaht, el origen del qh no se encuentra en la sociedad árabe beduina en el momento de
la revelación sino en las comunidades urbanas islámicas de ciudades como Kufa, la Meca, Damasco o Medina
alrededor de dos siglos después de la revelación), que posteriormente se conocerán como escuela hana y malikí.
8
perspectiva que a veces ofrece la lejanía temporal, de la relación en espiral entre
ordenamiento y sistema que Robles desarrolla en el plano teórico
11
.
La Sunna es la segunda fuente de la Sharía y es, junto con el Corán, uno de los textos
parciales que conforman la totalidad textual del ordenamiento jurídico musulmán. Su
importancia y su contenido fueron evolucionando a lo largo del periodo clásico. La Sunna
inicial se componía de relatos que cuentan palabras que se atribuyen al Profeta, normas
de vida que aquél dictó, anécdotas relativas a las circunstancias personales y sociales que
le rodearon, etc. Estos relatos eran conservados en el recuerdo de los discípulos y
seguidores de Muhammad, que en un primer momento los conservaron oralmente y de
este modo los fueron transmitiendo entre ellos.
La doctrina primitiva dio un énfasis muy significativo a la Sunna, pues pretendía
consolidar la idea de tradición. La Sunna supone el medio para legitimar las directrices
que tienen su origen en el pasado. En este proceso se reivindica la autoridad del Profeta,
pretendiendo a su vez desprestigiar el califato Omeya y trasladando la autoridad última a
Muhammad y a su ejemplo de vida. Aquí vemos que, como sostiene Robles, la doctrina
no sólo ordena y completa, sino que también interpreta y le da cierto sentido al Derecho.
La Sunna, por lo tanto, se erige como el material textual sobre el que los eruditos
influyentes, sobre todo los de las escuelas de Kufa y Medina, cimientan sus críticas al
poder político Omeya y reivindican que pueda cuestionarse la legitimidad del poder
político cuando éste no sigue las directrices de los textos islámicos. En ese momento el
poder político pasa a tener su poder limitado, porque deja de controlar la interpretación
del Islam y pasa a ser un servidor que debe ejecutarlo.
Para el desarrollo de sus interpretaciones y de sus propuestas doctrinales, las escuelas de
Kufa y de Medina partían del mismo material básico: el Corán y ciertos relatos que se
habían preservado hasta entonces. Sin embargo, dado que estaban en zonas geográficas
distintas y que los eruditos que conformaban cada escuela gozaban de libertad de
razonamiento personal, la influencia de las costumbres locales generaba diferencias
notables entre ambas escuelas. Kufa era una ciudad más abierta que Medina en términos
de mentalidad, en ella había gran diversidad social y esto se traducía en la existencia de
clases sociales claramente diferenciadas. Medina representaba un modelo urbano
11
ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Teoría del Derecho, Fundamentos de Teoría comunicacional del Derecho. pp. 144 y
ss.
9
opuesto, y por ello los juristas de Medina, a imagen y semejanza de la población que
residía en la ciudad, eran en gran medida conservadores y con tendencia a adherir a la
tradición. La escuela de Kufa estaba animada por un espíritu de libre investigación y era
receptiva a la integración de elementos de sistemas legales foráneos, prueba de ello es la
permeabilidad al derecho romano que se puede observar en el modo en que delimitaron
el contenido de ciertas instituciones.
Un ejemplo sobre estas diferencias entre ambas escuelas puede observarse en la
intervención del tutor de la mujer para la formalización del matrimonio. Mientras que en
Medina, escuela muy ligada a las leyes consuetudinarias preislámicas, se exigía la
intervención del tutor de las mujeres para que el matrimonio fuera válido, en Kufa - que
como decíamos era una sociedad más abierta y con una estructura de clases que distaba
bastante de la estructura social tribal-, las mujeres negociaban su propio contrato
matrimonial y lo formalizaban sin necesidad de ninguna intervención de ningún tutor ni
de otras figuras.
Otro ejemplo de la influencia del derecho romano en la escuela de Kufa lo podemos
observar en la posibilidad de que los esclavos pudieran tener propiedades. Así, mientras
en Medina el esclavo podía tener propiedades e, incluso, podía tener una esclava con la
que tener relaciones sexuales y que era de su propiedad, en Kufa, a imagen y semejanza
del derecho romano, el esclavo no podía tener propiedades ya que todo aquello que fuera
del esclavo pasaba a pertenecer a su amo
12
.
Con el paso del tiempo el eje de gravedad de las escuelas fue pasando de la zona
geográfica de surgimiento a la autoridad de los maestros. Este fenómeno produjo a
medida que la tradición oral fue dando paso a los textos escritos y de este modo gentes y
eruditos de diferentes lugares tenían acceso a los planteamientos de escuelas de otros
lados. De esta manera se fue desarrollando la doctrina, ya no en función de la escuela
más próxima geográficamente, sino de la adhesión a los planteamientos de unos u otros
eruditos. A raíz de la escritura y de la expansión de los pensamientos de cada escuela más
allá de su zona geográfica de origen, advino también un cambio de denominación y la
escuela de Kufa pasó a denominarse escuela hanafí, por haber sido fundada por Abu
Hanifa, mientras que la escuela de Medina pasó a ser conocida como escuela malikí, en
virtud del erudito Anas Malik. En ambos casos, el nombre de las escuelas que aún en
12
COULSON, Noel J., Historia del Derecho Islámico. p. 53
10
nuestros días está en vigor, deja patente la generosidad de algunos juristas islámicos, pues
las aportaciones de algunos discípulos de Hanifa o de Malik fueron superiores a las de
sus fundadores, y a pesar de ello, en una actitud de humildad y generosidad, atribuyeron
los discípulos el mérito de sus planteamientos a sus maestros, que beneficiaron de tal
generosidad pasando a la historia como artífices de planteamientos filosófico-jurídicos de
los que no ostentan la autoría, o por lo menos no en su totalidad
13
.
4. La sistematización de ash-Shafi: La aparición de Usul-Al-Fiqh (Teoría del Derecho)
La dinastía Omeya fue derrocada por una rebelión liderada por los Abasíes en el año 750
d.C. En un primer momento, puesto que formaba parte del compromiso y mentalidad que
los Abasíes habían mantenido, se propició la labor de los eruditos. Los Abasíes respetaban
la idea de que el poder político era servidor del Islam, no viceversa. Este planteamiento
desemboca, al cabo de unos años, en una gran proliferación de escuelas, cada una con
distintas interpretaciones. Esta gran diversidad dificultaba la gestión del poder y llegó un
momento en que el propio califato Abasí ve peligrar su continuidad como consecuencia
de los mismos planteamientos que le habían llevado al poder. Urgía un proceso unificador
para evitar la desintegración. Dada la gran autoridad de los eruditos y el compromiso de
servidores del Islam que los Abasíes habían adquirido, tal unificación no podía tener
iniciativa en el poder político, sino que debía venir de la propia doctrina. Y es entonces
cuando aparece en escena el gran sistematizador del Islam que fue ash-Shafi.
Ash-Shafi podría ser considerado como el creador o iniciador del Usul al-fiqh,
entendiendo el Usul al-fiqh como la doctrina jurídica general del Islam, como su teoría
del Derecho. Dado que cuando ash-Shafi aparece, las escuelas hanafí y malikí operaban
y proponían soluciones desde hacía tiempo, la afirmación que acabamos de hacer merece
cierta aclaración. Así, si bien es cierto que las escuelas islámicas hacían una cierta labor
intelectual, del punto de vista jurídico no eran entonces escuelas muy avanzadas. Sus
planteamientos fueron significativos respecto a los aspectos religiosos del Islam, pero en
lo que respecta a las relaciones de alteridad y a la resolución de conflictos entre las
personas así como de los argumentos empleados para dar resolución a tales conflictos, se
trata de escuelas de un nivel poco desarrollado. Ash-Shafi es quien formula y analiza los
principios a través de los cuales se puede alcanzar la comprensión y la interpretación de
13
HALLAQ, Wael B (1997), A History of Islamic Legal Theories. An Introducon to Sunni Usul-Al-Fiqh, Cambridge,
United Kingdom: Cambridge University Press.
11
la Ley
14
. Lleva a cabo una tarea doctrinal de verdadera entidad jurídica, mientras que las
escuelas malikí y hanafí habían llevado a cabo una tarea sobre todo de tipo ético-religiosa.
En este sentido, en cuanto a sistematizador del derecho islámico la labor de ash-Shafi
puede ser calificada como grandiosa.
Las escuelas anteriores se movían en gran medida por patrones éticos, pero ash-Shafi dio
un paso al frente como jurista ofreciendo soluciones levantadas sobre razonamientos de
tipo jurídico propiamente dicho
15
. Sus aportaciones sobre el fondo de la ley son muy
significativas, pero su gran aportación viene en una propuesta respecto al sistema de
fuentes y al método de estudio al Derecho que marcará un punto de inflexión en la
evolución del Derecho islámico. Es en su obra Al-Risala que encontramos su propuesta,
cuya finalidad era unificar el sistema de fuentes para evitar la desintegración que la
pluralidad de escuelas parecía traer aparejada.
De manera concreta, el ash-Shafi establece un sistema de fuentes de tipo piramidal con
una estructura jerárquica en cuya cúspide se encuentra el Corán, al que atribuye una
profundidad y autoridad más importante que sus predecesores. A través del versículo
(4;59): “Oh creyentes, obedezcan a Alah, al mensajero y a quienes tengan autoridad” liga
la autoridad del Corán con la de la Sunna, pues mediante esta aleya el ejemplo de vida
del Profeta se entiende como fuente de ley subordinada sólo a la palabra de Dios. Las
actuaciones de Muhammad a lo largo de su vida, sus posicionamientos y sus palabras
fueron, según ash-Shafi, inspiradas por Dios. En coherencia con esto establece, pues, que
la Sunna forma parte de la revelación por cuanto el Mensajero había sido inspirado
divinamente. La Sunna venía, pues, a completar el Corán para fundar la Sharía
16
.
Antes de la sistematización y de la ordenación del sistema de fuentes llevado a cabo por
ash-Shafi, las escuelas malikí y hanafii habían, en ocasiones, primado la costumbre frente
a la Sunna, - cabe recordar que en el sunismo no se considera que el Corán rompa con el
derecho consuetudinario anterior y, por lo tanto, la aplicación de la costumbre como
fuente fundamental era vivida con naturalidad - pero en el esquema de ash-Shafi, ligando
la autoridad de la Sunna directamente al Corán, se establece una clara jerarquía de fuentes
en la que la costumbre debe quedar relegada. Es más, aunque la Sunna quedaba como
14
COULSON, Noel J., Historia del Derecho Islámico. p. 85
15
COULSON, Noel J., Historia del Derecho Islámico. p. 62
16
MERVIN Sabrina (2016) Histoire de l’Islam, Flammarion «Champs -Histoire», hps://www.cairn.info/histoire-de-l-
islam--9782081386594.htm.
12
segunda fuente respecto al Corán, dado que éste último debía ser interpretado a la luz de
la Sunna, nos encontramos a efectos prácticos ante dos fuentes complementarias, pues la
Sunna es en realidad una continuación natural del Corán.
Así, el Corán no puede ser abrogado por la Sunna, porque es mensaje de Dios, pero la
Sunna no puede tampoco ser abrogada por el Corán, porque es explicativa del mismo
17
.
Estos principios son la esencia del mensaje de ash-Shafi. Y este mensaje triunfa – no de
un día para otro, pero va imponiéndose y con los años es aceptado unánimemente por las
escuelas-, lo que conlleva que esta visión se vaya imponiendo en todos los territorios
islámicos. Todas las corrientes fueron encontrando en las bases de Al-Risala la manera
de reconciliar razón y revelación.
La importancia de la Sunna quedó totalmente establecida a partir del año 900 D.C.
aproximadamente. Se ordenaron, clasificaron y codificaron los relatos en función de su
nivel de credibilidad
18
. Se sistematizaron, por tanto, los textos que conformaban el
ordenamiento jurídico en bruto.
Ash-Shafi establece también otras dos “fuentes del derecho”, que son: el consenso y la
analogía. No obstante, en clave comunicacional no podemos considerar que en este caso
se trate de fuentes del derecho porque ni son textos ni son comunes a toda la doctrina. El
consenso y la analogía son, cuando desde una óptica comunicacional lo analizamos,
métodos de interpretación y de construcción de Derecho, no fuentes. Y, además, no serán
adoptados ni de manera igual ni de manera unánime por las escuelas jurídicas existentes.
El enfoque propuesto implicaba un uso inteligente y juicioso de la razón y de la
interpretación lógica, mientras que a la vez reconocía la importancia de las fuentes
históricas y de las tradiciones transmitidas en la comunidad. Ash-Shafi creía que la fusión
de estas dos corrientes podía arrojar luz sobre la comprensión y sobre la aplicación de la
ley islámica, al mismo tiempo que permitía reconciliar las diferencias y las disputas entre
los distintos grupos de pensamiento. Además, su propuesta establecía también un camino
para unificar la jurisprudencia islámica bajo un marco coherente. Por todo ello,
acertadamente afirma Hallaq afirma que “Shafi desarrolló su concepto de cómo debería
formularse la ley en el contexto de una realidad completamente impregnada por el
conflicto entre los tradicionalistas y los racionalistas. Su concepto constituía en efecto
17
DUPRET Baudouin (2014) La Charia, Paris, France: La Découverte, p. 76
18
ZAINUDIN AHMAD IBN ABDAL LATIF AZ-ZUBAIDI, (2008) Sahih Al-Bujari, Granada, España: Madrasa
13
una teoría rudimentaria del Derecho, una teoría que en un sentido fue causada por, y en
otro fue el resultado de, ese conflicto”
19
.
El artífice de la Teoría del Derecho islámica aspiró de este modo a unificar la doctrina y
a convertirla en una herramienta que sirviera para la resolución de casos concretos de
manera uniforme, pero la realidad es que no consiguió este último propósito. Es más, las
discrepancias sobre los métodos de interpretación llevarán a que se pongan de manifiesto
las diferencias entre la escuela de ash-Shafi con las escuelas hanafí y malikí y surgirían
además otras escuelas, aunque algunas de ellas fueron desapareciendo con el tiempo.
5. Breve aproximación a las 4 grandes escuelas sunnís actuales
En el vasto panorama del pensamiento jurídico islámico, cuatro son las grandes escuelas
sunnís han desempeñado un papel fundamental en la interpretación y aplicación de la ley
islámica. Cada una de estas escuelas tiene su propio enfoque, principios y metodologías
para elucidar y derivar las leyes islámicas a partir de las fuentes primarias
20
. Esto da lugar
a una variedad de interpretaciones y adaptaciones de la Sharía. De hecho, podemos
afirmar que hay tantas sharías como escuelas, lo que subraya la riqueza y flexibilidad del
pensamiento legal islámico. Veremos como esto nos permite poner de relieve que existe
un ordenamiento jurídico islámico al tiempo que, a su vez, existen varios sistemas
jurídicos islámicos.
A continuación, revisaremos someramente las características fundamentales de cada una
de las cuatro grandes escuelas sunnís:
Escuela hanafí: fue fundada por Abu Hanifa y conocida en un primer momento como
escuela de Kufa. Ha tenido un gran impacto histórico y territorial.
Una característica notable de la escuela hanafí, y que marca su gran ámbito geográfico de
influencia, es su adopción por parte de la administración del Imperio Otomano. Esta
elección no solo influyó en la formación de las leyes y sistemas legales dentro del imperio,
sino que también se convirtió en un factor definitorio de la identidad legal del imperio.
Más allá de su importancia en la época del imperio otomano, la presencia geográfica de
la escuela hanafí es muy significativa todavía en la actualidad. Además de su arraigo en
19
HALLAQ, Wael B, A History of Islamic Legal Theories. An Introducon to Sunni Usul-Al-Fiqh. p. 21
20
MORALES, José (2017), El Islam, 4
a
Edición, Madrid: Ediciones Rialp, p. 66 y ss.
14
Irak, la escuela se expandió a regiones como Asia Central, India y China. La adaptación
de la escuela en estas regiones cuyas costumbres y tradiciones son muy diversas entre sí
favoreció que se convirtiera en una escuela que se caracteriza por la flexibilidad.
Un concepto clave dentro de la escuela hanafí es la istihsân, que a menudo es traducido
como “preferencia jurídica”. Esta doctrina consiste en enfatizar la importancia de buscar
soluciones legales que sean justas y equitativas, incluso si no se encuentran
explícitamente en los textos religiosos. La istihsân permite a los juristas hanafíes utilizar
la analogía y la lógica para derivar soluciones legales que resuelvan los problemas
contemporáneos, manteniendo al mismo tiempo los principios esenciales del Islam.
Escuela malikí: fue fundada por Malik ibn Anas y en un primer momento se la conocía
como escuela de Medina. Una característica distintiva de la escuela malikí es su conexión
con Al-Ándalus, la región islámica de la península ibérica. No solo fue la escuela a la que
perteneció Averroes, el destacado filósofo, jurista y erudito andalusí, sino que también
fue predominante en la región durante los casi 8 siglos que en que hubo presencia islámica
en la península ibérica. El impacto de la escuela malikí en Al-Ándalus se ve reflejado en
el "Al-Muwatta", un tratado de derecho compilado por Malik ibn Anas y que llegó a ser
uno de los textos más influyentes en la jurisprudencia malikí.
Aunque ha habido muchas transformaciones a lo largo de los siglos, esta escuela sigue
siendo la corriente dominante en el Magreb, en el Sahel (incluido el Sahel sudanés) y en
África occidental y central. La prevalencia de esta escuela en estas regiones atestigua su
duradera influencia y su capacidad de adaptación a las necesidades y contextos locales.
Uno de los conceptos esenciales promovidos por la escuela malikí es el istishâh, que se
refiere al interés común o beneficio público. Esta doctrina permite que, en ausencia de un
texto explícito en el Corán o la Sunna, los juristas puedan derivar reglas legales al
considerar el interés general de la comunidad. Esta flexibilidad permite a los juristas
malikís aplicar el espíritu de la ley islámica a situaciones cambiantes y a contextos
diversos, lo que refleja su adaptabilidad y enfoque pragmático.
Escuela Shafí’i: Fue fundada por ash-Shafi, a cuya obra y contribución hemos dedicado
espacio unas líneas más arriba.
Uno de los conceptos clave promovidos por la escuela Shafí es el istishâb, que implica la
presunción de continuidad. Este principio legal establece que una situación o estado de
15
cosas que prevalece se mantiene vigente hasta que haya evidencia clara para cambiarla.
En otras palabras, si no hay un cambio evidente en las circunstancias, se presume que una
regla o norma establecida debe de ser mantenida. Esta presunción de continuidad ayuda
a mantener la estabilidad y la coherencia en la interpretación y la aplicación de la ley
islámica.
La influencia de la escuela Shafí’i se ha extendido a lo largo del tiempo y en diversas
regiones. Su enfoque metódico y sus contribuciones teóricas han tenido un impacto
duradero en la jurisprudencia islámica. Aunque esta escuela no es la más seguida en todas
las regiones islámicas, sus legados y principios continúan siendo una parte esencial de la
tradición del pensamiento legal islámico.
Escuela hanbalí: Fue fundada por Ahmad ibn Hanbal y es la última en crearse. Emerge
como una perspectiva legal única dentro del espectro de pensamiento islámico, pues se
caracteriza por su enfoque profundo hacia la Sunna y los hadices. Pone el ejemplo de vida
del Profeta en el centro de todos sus planteamientos y hace énfasis en una interpretación
literalista de las fuentes islámicas.
Esta escuela no se embarca en la elaboración de una teoría del derecho en el mismo
sentido que las otras, ya que su visión consiste sobre todo en poner el eje de gravedad en
la Sunna y en el ejemplo de vida de Muhammad. Los hanbalitas dedican un considerable
esfuerzo a comprender, autentificar y aplicar rigurosamente los dichos y acciones del
Profeta, a los que considera el pilar sobre el que deben construirse la vida de las personas
y la organización social.
A lo largo de la historia la escuela hanbalí no ha sido la más destacada en términos de
número de seguidores, pero su importancia experimentó un renacimiento gracias al
movimiento wahabí. Este movimiento reformista, que encontró afinidad con la
interpretación literalista y el enfoque estricto de la escuela hanbalita, fue adoptado por la
monarquía saudí y se arraigó en el Reino. El hecho de que sea la escuela oficial en Arabia
Saudí le confiere un papel destacado, pues el Reino saudita, debido a su importancia
económica, religiosa y moral, ejerce una influencia significativa en el Islam a nivel global.
Los hanbalitas, además de tender a adoptar una interpretación directa y literal de los textos
religiosos, sin mucha extrapolación o inferencia, también limitan significativamente el
16
uso de la qiyas (analogía) y otorgan un papel restringido al consenso, aceptando sólo el
de los sabios de Medina
21
.
Estas son las 4 escuelas sunnís que sobrevivieron a partir del siglo XIV y, en conjunto,
llegaron a un punto, alrededor del siglo XI en que mayoritariamente consideraron que el
desarrollo doctrinal de la Sharía había llegado a su culmen. A partir de entonces se
generaliza la idea de que hay que cerrar las puertas al ijtihâd. Por decirlo de alguna
manera, se entiende que con las aportaciones hechas por la doctrina hasta ese momento
va a ser posible resolver cualquier conflicto o problema que pueda surgir. Se inicia
entonces un periodo en que los juristas tienen que limitarse al taqlid, que literalmente
puede traducirse como “imitación”
22
, que llevará a que los juristas se consagren a tareas
meramente de conservación, como si el fiqh, el sistema, hubiera ya quedado constituido
y fijado para siempre.
Esta tendencia perdura durante mucho tiempo, pues entre los siglos XI y XIX no habrán
de producirse prácticamente modificaciones mayores. En ese periodo vieron la luz
tratados prácticos, codificaciones sobre derecho de propiedad o sobre derecho de familia,
etc. pero no hubo propuestas de teoría del derecho propiamente hablando. La flexibilidad
que los juristas necesitan quedaba circunscrita a la posibilidad de cambio de escuela. Al
haber 4 escuelas con aproximaciones distintas, se producían movimientos de una a otra
en función de cuál ofreciera soluciones más adaptadas en cada situación. De este modo
había, simplificando, varios sistemas jurídicos, tantos como escuelas, y, aunque no era
posible desarrollar nuevos sistemas, si era posible elegir entre los existentes para obtener
las soluciones más adaptadas.
6. Conclusión: La magnitud de las diferencias: tantas Sharías como escuelas, tantos
sistemas jurídicos como escuelas
¿Las diferencias entre las escuelas son tan significativas como para que afirmemos que,
aunque hubiera un solo ordenamiento jurídico en el derecho islámico clásico, había en
realidad varios sistemas jurídicos? A nuestro modo de ver, la respuesta es sí.
Se afirma a menudo que las diferencias entre escuelas son poco significativas si se
comparan con los acuerdos en lo esencial, pues todas las escuelas tienen la misma
21
HALLAQ, Wael B, A History of Islamic Legal Theories. An Introducon to Sunni Usul-Al-Fiqh, p. 32
22
MERVIN Sabrina, Histoire de l’Islam, pp. 79 y ss.
17
estructura fundamental y las mismas instituciones. Estas similitudes no pueden
sorprender, puesto que todas las escuelas parten de un mismo ordenamiento jurídico, de
una misma totalidad textual. Sin embargo, hay que destacar que las escuelas difieren tanto
en su método como en su perspectiva jurídica. A título de ejemplo, en la escuela hanafí
domina la libertad de especulación jurídica y atiende a las coordenadas de tiempo y lugar,
mientras que en la escuela shafí’í hay un gran apego a la tradición. La escuela hanbalí
limita el uso del consenso exclusivamente a los sabios de Medina y su uso de la analogía
es tan restrictivo que hay autores que afirman que esta escuela en realidad incluso rechaza
tal método
23
.
Estas diferencias de aproximación metodológica en las diversas escuelas, además, se
traducen en diferencias sobre el fondo. En lo que al divorcio se refiere, por ejemplo, en
el sistema hanafí la esposa puede solicitar divorcio por vía judicial si existe incapacidad
del marido para consumar matrimonio. O sea, se puede pedir divorcio por parte de la
mujer exclusivamente por una causa que es un defecto ab initio. En escuela malikí
también es posible que la mujer solicite el divorcio por esta causa, pero, además, la esposa
puede solicitar divorcio por falta de manutención, por trato cruel, por impotencia sexual
sobrevenida, etc. Por tanto, en esta otra escuela la esposa puede pedir el divorcio por una
causa original, así como por una amplia variedad de causas sobrevenidas. Nos entramos,
por lo tanto, ante regulaciones que delimitas de manera significativamente distinta los
contornos de la institución matrimonial.
Otro aspecto en el que también hay diferencias remarcables en las distintas escuelas es en
la importancia que se da al formalismo y a las cuestiones de tipo “moral” o “intencional”.
A este respecto la escuela hanafí considera que, si se dan los formalismos establecidos en
los textos, las intenciones no deben ser tomadas en cuenta. La escuela malikí, en cambio,
toma en cuenta las intenciones más allá de si se producen los formalismos. Veámoslo con
un ejemplo concreto: si unos esposos divorciados por repudio, luego se reconcilian y
quieren volver a casarse, exige la ley islámica que ella, la mujer, debe primero haberse
casado y divorciado con un tercero para poder volver a casarse con el marido “inicial”.
23
No comparmos la consideración, habitual en parte de la doctrina islamóloga, de que la escuela hanbalita rechace
la qiyas como método de interpretación. Es cierto que da gran importancia a los hadices y que enende que éstos,
incluso los catalogados como débiles, deben ser priorizados antes de usar la analogía, pero no hay a esta úlma un
rechazo frontal, simplemente se la pone en un segundo plano. Una prueba evidente la encontramos en la
prohibición de todo po de alcohol y drogas por parte de la escuela hanbalita pues, en efecto, el Corán se limita a
prohibir el vino y no es sino a través de la analogía que la escuela hanbalita, como las demás escuelas, enende que
el Corán prohíbe el consumo de todo po de bebidas alcohólicas y de sustancias psicotrópicas.
18
La ley malikí, que atiende a la voluntad, analizará en tal caso si el matrimonio con tercero
se ha llevado a cabo con la sola finalidad de poder volver a casarse con el marido inicial.
Si se determina que la única finalidad de ese “matrimonio intermedio” era poder volver a
casarse con el marido “inicial”, se considerará que el matrimonio intermedio no es válido.
La escuela hanafí, en cambio, considera que no debe entrar a valorar las intenciones de
los esposos y da por bueno el matrimonio intermedio, permitiendo nuevo matrimonio con
el marido inicial, exigiendo meramente el cumplimiento de los requisitos formales.
Observamos, claramente, como la escuela hanafí es más apegada a los formalismos
mientras que la escuela malikí presta atención a las intenciones. En este sentido,
podríamos considerar que la escuela malikí tiene una aproximación más holística del
sistema jurídico, pues no valora tanto el cumplimiento estricto de una norma concreta
sino la consecución del espíritu del conjunto del ordenamiento.
Según lo que venimos exponiendo, cuando hablamos de Sharía como ordenamiento,
podemos hacerlo en singular, hay un ordenamiento jurídico de referencia en el que todas
las escuelas se reflejan y que se conforma por los textos del Corán y de la Sunna. Sin
embargo, si hablamos de la Sharía como sistema jurídico debemos hacerlo en plural,
porque tal como se expresa a través de las escuelas, la Sharía no es un bloque homogéneo.
Hay una pluralidad de formas en las que el ordenamiento jurídico islámico se vuelve
sistema doctrinal y, dado que las decisiones de los jueces se ven condicionadas a su vez
por la escuela que sigan, hay varios sistemas doctrinales y, asimismo, varios sistemas
propiamente dichos.
¿El hecho de que, a pesar de que haya un solo ordenamiento, este se desarrolle en una
pluralidad de sistemas, supone un inconveniente? Del punto de vista teórico no, es más,
en clave comunicacional nos resulta útil para distinguir los conceptos. Sin embargo, el
Derecho está al servicio de las personas y de las sociedades y, por lo tanto, lo que hay que
valorar es, sobre todo, si la existencia de una pluralidad de sistemas derivados de un único
ordenamiento resta eficacia a las soluciones que puedan ofrecerse para resolver
conflictos.
En el caso concreto del Islam durante la época clásica esta pluralidad en algunos
momentos generó tensiones, pero desde hace siglos se entiende como una oportunidad
para la flexibilidad. El ordenamiento jurídico islámico no puede modificarse, pues es de
origen divino y, por lo tanto, es inmutable. Sin embargo, gracias a la pluralidad de
sistemas los fieles pueden encontrar cobijo en la escuela que mejor se adapte a su manera
19
de entender el camino hacia Dios. Se ha ligado esta pluralidad de sistemas a las propias
palabras del Profeta, a quien se le atribuye haber dicho: “hay no menos de 360 senderos
hacia la verdad eterna” o bien ““La diferencia de opinión en el seno de mi pueblo es un
signo de la generosidad de Dios”. La propia Sunna, por tanto, legitima la pluralidad de
sistemas y funciona a modo de validación de todos ellos como posible reflejo correcto del
ordenamiento en bruto.
En síntesis, la Sharía no solo ilustra la distinción entre ordenamiento y sistema, sino que
también ejemplifica cómo la diversidad de sistemas no es simplemente teórica, sino que
se materializa en la práctica cuando varias interpretaciones, basadas en el mismo
ordenamiento jurídico – en la misma totalidad textual -, se aplican y coexisten como
versiones mejoradas y coherentes del mismo.
Bibliografía
COULSON, Noel J. Historia del Derecho Islámico. Barcelona: Edicions bellaterra,
1998.
DUPRET Baudouin. La Charia. Paris, France: La Découverte, 2014.
———. La Charia Aujourd’hui. Paris, France: La Découverte, 2012.
HALLAQ, Wael B. A History of Islamic Legal Theories. An Introduction to Sunni Usul-
Al-Fiqh. Cambridge, United Kingdom: Cambridge University Press, 1997.
JANIN Hunt, KAHLEMEYER André. Islamic Law: The Sharia from Muhammad’s
Time to Present. North Carolina, USA: McFarland & Company, Inc. Publishers,
2007.
MERVIN Sabrina. Histoire de l’Islam. Flammarion «Champs -Histoire», 2016.
https://www.cairn.info/histoire-de-l-islam--9782081386594.htm.
MORALES, José. El Islam. 4
a
Edición. Madrid: Ediciones Rialp, 2017.
ROBLES MORCHÓN, Gregorio. Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. 1a
ed. Civitas, 2007.
———. TEORÍA DEL DERECHO, Fundamentos de Teoría comunicacional del
Derecho. 6.
a
ed. Vol. I. Thomson Reuters Aranzadi, 2015.
ROCA, María J. «¿La Sharía como ley aplicable en virtud de la libertad religiosa?»
Revista Española de Derecho Constitucional, n.
o
92 (agosto de 2011): 65-101.
SCHACHT Joseph. An Introduction to Islamic Law. Reprint edition. Clarendon Press,
1983.
20
ZAINUDIN AHMAD IBN ABDAL LATIF AZ-ZUBAIDI. Sahih Al-Bujari. Granada,
España: Madrasa, 2008.
