CODEX.
Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas
, XI (2024) 1-18 1
PANORAMA JURÍDICO-HISTÓRICO
DE LA FAMILIA LUSO-BRASILEÑA
IBSEN NORONHA
1
Universidad de Coimbra
RESUMEN
El artículo presenta una visión panorámica jurídico-histórica de la Familia
en Brasil. Sin descuidar aspectos socio políticos, recorre las grandes líneas
del proceso histórico que se bifurcó desde el siglo XVI hasta nuestros días.
Las fuentes jurídicas fueron privilegiadas en la observación de la institución
multisecular de la Familia. La investigación permite percibir la profunda
penetración de valores espirituales en la Familia en el inicio de la Historia
brasileña. La consonancia entre los poderes temporal y espiritual es nítida a
lo largo del periodo colonial. El proceso de secularización de la sociedad
también es revelado a partir del siglo XX.
P
ALABRAS CLAVE: Familia, derecho canónico, derecho luso-brasileño, de-
recho de familia, matrimonio, constitución y familia
ABSTRACT
The article presents a legal-historical overview of the institution of the
Family in Brazil. Without neglecting socio-political aspects, it covers the
main lines of the historical process that unfolded from de 16th century to
the presente day. The legal sources were privileged in the observation of
the multi-secular institution of the Family. The investigation allows us to
perceive the deep penetration of values in the Family at the beginning of
Brazilian History. The consonance between temporal and spiritual powers
is clear throughout the colonial period. The historical processo f seculari-
zation of society i salso unveiled from the 20th century onwards.
K
EYWORDS:
Family, canon law, Luso-Brazilian law, family law, marriage,
constitution and family
1
Licenciado en Derecho por la Universidad de Brasilia (1993), Máster (2004) y Doctor
(2021) en Ciencias Jurídico-Históricas por la Universidad de Coímbra. Profesor Auxi-
liar de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coímbra. Director de la Cátedra de
Historia del Derecho Luso-Brasileña
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l iusnaturalista Francesco D’Agostino dejó esta vida en mayo de
2022. Y dejó un legado de cultura jurídica importante y fecundo.
Reflexionó sobre sobre diversos temas de Derecho que configuran
los fundamentos de la Civilización Occidental. Entre los temas pensados
por el Prof. D’Agostino está el de la Familia. Leí la tercera edición de la
obra
Una Filosofía della Famigllia
, publicada hace dos décadas. La teología
y la metafísica están presentes en el trabajo, así como la historia cultural.
Esta visión sobre la institución de la Familia, en la que nunca se presenta
neutro sobre su verdad histórica, filosófica y teológica, inspira, o mejor,
instiga a la investigación seria y rigurosa.
En los primeros capítulos se recorren las nociones de Familia y Matri-
monio en la Historia. Comparando la Familia patriarcal con aquella otra
salida del liberalismo, afirma que la primera es extensa, solidaria y distante
del sentimentalismo y del subjetivismo como fundamento de sus relaciones.
La segunda, por su parte, está sometida a decisiones afectivas y a la soberanía
del individuo. Son dos modelos: uno da primacía a la Familia sobre cada
uno de sus miembros; otro da primacía a los miembros sobre la Familia. No
obstante, su estructura no reside en un modelo sociológico determinado
por concepciones historicistas. Para el profesor romano, la Familia es «un
fenómeno social total».
Esto es así por estar llamada a cumplir todas las
funciones sociales, desde las biológicas hasta las religiosas.
La Familia enseña a vivir en sociedad, siendo, de hecho, su célula vital.
Las tradicionales expresiones acerca de la Familia como célula constitutiva
de la sociedad, o
seminarium rei publicae
, están plenas de sabiduría y ver-
dad. La Familia es el medio más eficaz de aprender a vivir en sociedad. La
paz familiar, marcada por las relaciones de afecto y estima, es presupuesto
de la paz en el mundo.
La base matrimonial es esencial para entender la Familia. Sin embargo, la
modernidad tiene dificultad en entender el Matrimonio. ¿Su causa? ¡La
secularización!
El olvido de la metafísica proporciona el olvido del profundo y funda-
mental sentido del Matrimonio. El compromiso de la indisolubilidad es
indescifrable en una sociedad individualista y libertaria. Sin embargo, la
libertad sin compromiso es irreal. Tal libertad solo existe en el mito de Don
Juan. Tal premisa produce desilusión, decepción y frustración.
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Para el maestro romano no hay alternativa: o se acepta la indisolubilidad
o el Matrimonio desaparece como relación jurídica. Así, una relación sin
ningún vínculo, en la cual la estabilidad se fundamenta solo en la esperanza
de no ser denunciada por alguna de las partes, resulta solo una relación de
hecho, no de derecho.
D’Agostino afirma que la Familia es universal no solo por no existir so-
ciedad humana en la que no haya registro de su existencia. También por
responder y corresponder al dato estructural fundamental de identificación
del ser del Hombre: el Hombre es Hombre desde que se reconoce desti-
natario de una norma que lo inviste de una dimensión familiar. En conse-
cuencia, Familia, sociedad y norma nacen contextualmente como fenó-
menos culturales primigenios.
El jurista no puede transformarse en un notario de la Historia, afirma el
profesor D’Agostino. No puede ser un dócil servidor del poder. Ni tam-
poco de la moral dominante. Su misión es reconocer la dimensión jurídica
de la Familia bajo la óptica histórica, filosófica y teológica. Y la Familia es la
institución que merece, al inicio del tercer milenio, los mayores cuidados
del jurista. Merece, así, protección contra los excesos del individualismo y
del socialismo estatal. La Familia ha estado presente en todas las culturas y
todos los tiempos, como demuestra la etnografía. Tal es el argumento
empírico. La Historia lo confirma. Y lo confirma en la medida en que,
siendo atacada, resiste y sobrevive. Los vaticinios sobre la muerte de la
Familia recuerdan la máxima de Horacio, en su primera epístola:
Naturam
expelles furca, tamen usque recurret
2
, o, en la versión del siglo XVIII, de
Destouches,
Chassez le naturel, il revient au galop
.
La Familia no es simplemente un valor, sino algo anterior, es decir,
pertenece al ser del Hombre. La Familia no es un ideal futuro, o una
conquista, o un deber ser. La Familia es un ser, de orden natural y protegida
por el Derecho Natural,
et portae infieri non praevalebunt
.
En 1968 Francesco D’Agostino se licenció en Derecho por la Univer-
sidad de Roma. En ese mismo año, nací yo en Brasilia. Dedico, pues, al
profesor Francesco D’Agostino este panorama jurídico-histórico de la Fa-
milia Luso-Brasileira, que contiene muchos aspectos de su visión iusnatu-
ralista.
2
Epístolas
, I, 101, 24.
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La institución de la Familia tiene un sinnúmero de acepciones, siendo
considerada por muchos brasileños una institución sagrada, fundamento de
la vida social ordenada y barrera auténtica y legítima contra toda especie de
totalitarismo. En este sentido la Familia es el verdadero fundamento de la
llamada sociedad perfecta que procura la
Salus Publica
y la
Salus Animarum
.
Privilegio en este breve artículo los aspectos jurídico-históricos de la
familia Luso-Brasileña, sin dejar de explorar particularidades sociológicas
del tema. La Familia es el origen y el principio fundador de la Ciudad. En
ella se desenvuelven primariamente todas las facultades de los seres huma-
nos. En ese preciso sentido «es la base de la vida social y del individuo». La
Historia de Brasil está íntimamente vinculada al desarrollo de las familias
brasileñas. Un panorama jurídico-histórico de la Familia puede ser útil para
la comprensión del tema en desarrollo.
La Familia patriarcal se enraizó en Brasil con la colonización portuguesa,
que tuvo inicio en 1534, adoptándose el sistema de las donaciones. Las
Cartas de donación concedidas por Don Juan III proporcionaron el con-
tacto más próximo entre los pueblos autóctonos y los colonizadores. La
fijación de poblaciones en la
terra brasilis
trajo el modelo patriarcal, tan bien
documentado en la monumental obra de Gilberto Freyre, por todos co-
nocida.
Un ejemplo quinientista de dicho tipo de Familia fue la del ca-
pitán-donatario de Nueva Lusitania, Duarte Coelho. El patriarca es, no por
casualidad, el fundador de Olinda. Casado con Brites de Alburquerque
trajo a su cuñado Jerónimo de Alburquerque para ayudar en la colonización
y poblamiento de las sesenta leguas de tierra que recibiera. Jerónimo casó
con la hija del cacique Arcoverde, la princesa tabajara Muira-Ubi, bautizada
con el nombre de María del Espíritu Santo Arcoverde. Ejemplo de mesti-
zaje en la élite desde la primera colonización, los linajistas pernambucanos
registran la vasta descendencia de Alburquerque, que fue apodado el
Adán
del Nordeste
.
Tanto en San Pablo como en Bahía, se registran modelos de estudio de
familias patriarcales mestizadas. El fundador de San Andrés de la Borda del
Campo, Juan Ramalho y la hija de Tibiriça, la india tupiniquim Bartira,
bautizada por los jesuitas, forman un importante tronco paulista
3
. La
Ge-
3
Escribió el padre Manuel da Nóbrega, el 31 de agosto de 1553: «Juan Ramalho es muy
conocido y
venerado entre los gentíos, y tiene hijas casadas con los principales hombres
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nealogía paulistana
ofrece abundantes ejemplos de la provecta descendencia
de las primeras generaciones de colonizadores e indias.
En Bahía de Todos los Santos naufragó Diego Alvares Correia, Cara-
muru, que vino a casar con la hija de un cacique tupinambá llamado Tapa-
rica. La india Paraguaçu fue bautizada en Francia con el nombre de Catalina.
Caramuru también dejó larga descendencia registrada por Jaboatão
4
.
En el Brasil Colonial la Familia está profundamente marcada por las
concepciones católicas, sobre todo aquellas que resultaron fortalecidas tras
el Concilio de Trento. Las
Constituições Primeiras do Arcebispado da
Bahía
constituyen la fuente por excelencia para la percepción de la juridi-
cidad, eminentemente canónica, de la institución de la Familia. Conser-
vando todos los elementos del iusnaturalismo transcendente
5
, la religión
católica tuteló la Familia durante los primeros siglos de Brasil. Orlando
Gomes
6
reconoce que la influencia del Derecho Canónico fue decisiva para
la organización jurídica de la Familia moderna.
La forma solemne de celebración del matrimonio y el principio de con-
sensualismo aplicado a los prometidos devienen de las prácticas adoptadas
por la Iglesia. La posición más favorable de la Mujer en la sociedad con-
yugal resulta de concepciones propias del cristianismo
7
.
de esta capitanía y todos estos hijos son de una india, hija de los mayores y más prin-
cipales de esta tierra. De manera que en él y en ella y en sus hijos esperamos tener gran
medio para la conversión de los gentíos. L
EITE
, S., Novas Cartas Jesuíticas».
4
Catálogo Genealógico das Principais Familias que Procedem de Alburquerques e
Cavalcantis em Pernambuco e Caramurus na Bahía (tiradas de memoria, manuscritos
antiguos e fidedignos, autorizados por alguns escritores, em especial o teatro genealógico
de D. Livisco de Nazão Zarco e Colona, aliás Manuel de Carvalho Ataíde, e
acrescentado o mais moderno, e confirmado tudo, assim moderno como antiguo con
assentos de batizados, casamentos e enterros que se guardam na Câmara Eclesiástica da
Bahía).
5
Distíngase del jusracionalismo que, en verdad, alteró la estructura fundamental de la
Familia tradicional. Su cuño patriarcal fue combatido con el argumento del igualita-
rismo; y la finalidad política de la Familia también sufrió el ataque de la Escuela de
Derecho Natural que buscó privarla de toda función de índole política. El carácter re-
ligioso del Matrimonio fue negado y la autoridad paterna debilitada. De ahí la secula-
rización del matrimonio. De otra clase es el jusnaturalismo transcendental, esencial-
mente anti-igualitario y anti-liberal.
6
G
OMES
, O.,
Direito de Família
, Rio de Janeiro, 2000, 12ª edição, p. 40.
7
A guisa de ejemplo del influjo del Derecho Canónico sobre la legislación civil en lo que
atañe a la condición de la Mujer en la sociedad conyugal, cítese el título XLVIII de las
I
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En definitiva, es todo el derecho de familia el que revela, en sus prin-
cipales reglas, la influencia del cristianismo…
La constitución de la Familia depende de un vínculo jurídico: el Ma-
trimonio. Durante todo el periodo colonial este vínculo fue considerado de
naturaleza religiosa. De difícil definición, el buen sentido ofrece la percep-
ción conceptual del Matrimonio, pues, según Jean Carbonnier,
c’est la plus
vielle coutume de l’humanité, et l’état de la plupart des individus adultes
8
.
Los colonizadores trajeron de Europa la concepción de Familia forjada
en la Civilización Cristiana. En el encuentro de civilizaciones con los
indígenas, poco a poco la institución se fue ajustando a los moldes cristia-
nos. En este proceso tuvieron un papel relevante los jesuitas. La cultura
jurídica cristiana principia su camino en Brasil ya en el siglo XVI. El debate
sobre la Familia estuvo muy presente, sobre todo en Bahía, después de la
llegada de los ignacianos, quienes dejaran preciosos documentos. Refiero
solo un caso de tentativa de regularización de la situación de los indios
catecúmenos, con respecto a la vida conyugal
9
.
En una carta de Manuel da Nóbrega al célebre Doctor Navarro, escrita
en agosto de 1549, en la que distingue los casos brasileños de los encon-
trados en África, concluye que en las relaciones entre hombres y mujeres en
Brasil no existía contrato, por indeterminación de persona, o sea, por no
haber intención del hombre de tener para siempre por esposa a la mujer
escogida. Por tanto, le parecía a Nóbrega que no se debería aplicar en Brasil
la doctrina contenida en el capítulo
«Gaudemus»
de Divortiis
. Nóbrega
tiene la preocupación de manifestar su opinión a su maestro de Coímbra,
tanto más por tener el Doctor Navarro tratado del tema en su
Manuale
Confessariorum el Paenitentium
. La solución encontrada fue el estableci-
miento de la familia monógama en las aldeas, teniendo la unión entre los
indios fundamento, sea en la ley de la naturaleza, si no estuvieren bautiza-
dos, sea en la ley de la gracia si fuesen cristianos. Fue una solución contra la
poligamia más o menos diseminada que practicaban los indios que no viv-
ían en las aldeas fundadas por los jesuitas.
Ordenaciones Filipinas
:
Que el marido no pueda vender ni enajenar bienes raíces sin
permiso, o expreso consentimiento de su mujer
.
8
Droit Civil
, Paris, 1983, p. 35.
9
Sobre el tema, con desarrollo y completa cita de fuentes, ver, N
ORONHA
, I.,
Aspectos
do Direito no Brasil Quinhentista
, Coímbra, 2006, pp. 85-103.
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Ya en el año de la citada carta estaba en vigor el privilegio otorgado a
favor de la fe, consignado en la constitución apostólica
Altitudo
, del Papa
Paulo III, de 1537. Consiste en la especificación del privilegio paulino para
las nuevas tierras descubiertas, donde se practicaba la poligamia. Autorizaba
la disolución de matrimonio legítimo favoreciendo al cónyuge que se
convirtiera, y que fuera contraído anteriormente, con el fin de permitir la
unión con bautizado. Se llama privilegio paulino por derivar de un pasaje
de la primera Epístola de San Pablo a los Corintios. La constitución esta-
blecía que el marido convertido debería conservar la primera mujer después
de su conversión, no obstante, no recordando, podía escoger otra. San Pío
V, en una constitución posterior,
Romanus Pontificis
, de 1571, dispuso
que el marido podía conservar la mujer que se convirtiese con él.
Los impedimentos de consanguinidad también fueron tratados por
Manuel da Nóbrega
10
. Era costumbre entre los indios el casamiento entre
tíos y sobrinas, lo que dificultaba el matrimonio cristiano. Gracias a las
instancias de Nóbrega el Papa Pío V concedió el breve
Cum gratiarum
ómnium
, en 1567, dispensando a los neófitos de todo el derecho positivo
relativo al problema en cuestión.
En fin, la consonancia entre los poderes espiritual y temporal el derecho
canónico y las
Ordenaciones
, permitieron la consolidación de la institución
de la Familia católica en Brasil.
La transición jurídico-política del Brasil colonial al Brasil Reino no tuvo
grandes repercusiones sobre la materia escrutada en este excurso histórico.
La transmigración de la Familia real a Brasil evitó la ruptura del Antiguo
Régimen y, por ello, no se aplicó el
Code Civil
en el mundo lu-
so-brasileño, como pretendiera el corso
11
.
10
Nóbrega recibió el grado de bachiller en Cánones en 1541, en Coímbra, de manos del
Doctor Navarro, que escribió en 1550:
El Doctísimo Padre Manuel da Nóbrega, q
quien no ha mucho conferimos los grados universitarios, ilustre por su ciencia, virtud y
linaje
;
Cfr.
L
EITE
, S.,
História da Companhía de Jesus no Brasil
, II, Lisboa-Rio de Ja-
neiro, 1938, p. 462.
11
Así nos informa A
RAÚJO
, A.,: «[…] la intención expresa del emperador de hacer regir
en Portugal el Código de Derecho Civil de 1804. Esta idea, aliada a la propuesta de
secularización de la mitad de los bienes de los conventos, fue saludada con entusiasmo
por este grupo (portugueses afrancesados). Todo el proceso que envolvió la iniciativa
de la traducción, la elección del traductor y la impresión final del Código fue pues
cuidadosamente silenciado y, por eso, aún hoy se conoce mal el resultado del asunto.
De cualquier modo, no deja de ser sorprendente que, entre la primera indicación ve-
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En el periodo Imperial se puede afirmar con Gilberto Freyre que so-
ciológicamente aún persistió la Familia patriarcal en Brasil. No obstante, el
maestro pernambucano alerta en
Sobrados e Mucambos,
con profusión de
ejemplos y presentando las más diversas fuentes, sobre el declive de la ins-
titución patriarcal. El inicio del tránsito de la sociedad rural hacia la urbana
favoreció el proceso de decadencia. El liberalismo individualista transformó
las mentalidades, sobre todo de las élites ilustradas.
En el campo del derecho civil, sin embargo, como alerta Guillermo
Braga da Cruz, las transformaciones son más lentas. Mientras que las doc-
trinas jurídico-políticas son luego consagradas en las instituciones, creán-
dose una trinchera entre el país real y el país legal, en las reglas de derecho
civil, que tocan diariamente la vida de la generalidad de los hombres, las
transformaciones son pausadas y la tradición es más resistente
12
.
La constitución de 1824 se ocupó solo de normas relativas a la Familia
Imperial, procurando haber asegurado en su texto el principio hereditario
en la transmisión del poder. Sobre la Familia propiamente dicha, a pesar de
que el liberalismo estaba bien presente en el texto constitucional, no existió
tratamiento alguno. Se consagró en el art. 5º la Religión Católica Apostó-
nida de París en este sentido y la respuesta del general Junot, que daba la obra como
concluida y en vías de publicación, medie poco más de una semana. La cronología de
los acontecimientos relativos a la traducción del Código permite concluir que la idea de
la imposición del código es anterior a la propuesta de Napoleón y que el proyecto ini-
cial y su concretización se inscriben, tal vez, en la acción subterránea desarrollada por
franceses residentes en Lisboa y por algunos portugueses descontentos con la situación
política, habiendo el proyecto despuntado en los años 18095 y 1806, durante la emba-
jada de Junot en Lisboa. Cfr. Napoleão Bonaparte e Portugal: momento constitucional
e imaginario político de uma geração, in, Uma Coisa na Ordem das Coisas, Coimbra,
pp. 24 y 25». En carta de Junot a Napoleón, se puede leer:
«Prévoyant bien les inten-
tions de V. M. j’avais demandé la traduction de ces differents codes: le code de
procédure civile est déjà à l’impression, le code du Commerce est traduit; on s’occupe
de traduire les autres, & je les ferai imprimer sur le champ, & répandre dans le pays, les
jurisconsultes feront leurs réfléxions; quelques uns s’y attendent déjà. Je crois que la
réduction des Couvens pourra s’opérer sans de grandes difficultés, ce sera cependant
une des choses les plus délicates à faire dans ce pays
».
Cfr.
A
IRES DE
M
AGALHÃES
S
EPÚLVEDA
, C.,
Historia Organica e Politica do Exercito Português. Provas
, vol. XII,
Lisboa, Imprensa da Universidade, 1917, pp. 201-202.
12
B
RAGA DA
C
RUZ
, G.,
Formação histórica do moderno direito privado português e
brasileiro, Comunicação ao II.º Colloquium Internacional de Estudos Luso-Brasileiros
,
realizado en septiembre de 1954, en conmemoración del IVº Centenario de la ciudad
de San Pablo.
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lica Romana como religión del Imperio, y la tolerancia de todas las demás.
Por tanto, como enseñó el civilista Lafayette Rodrigues Pereira -el Con-
sejero- persistió la competencia exclusiva del derecho canónico para regular
las condiciones y la forma del matrimonio, así como para juzgar la validez
del acto. Sin embargo, la ley de 11 de septiembre de 1861 trató sobre el
matrimonio en otras confesiones distinta de la católica. Así, la autoridad
civil pasó a ejercer la facultad de dispensar de los impedimentos y de juzgar
la nulidad de esta forma de matrimonio.
El matrimonio católico siguió siendo regulado por las normas del Con-
cilio de Trento y por las
Constituciones Primeras
del Arzobispado de
Bahía.
El régimen republicano promovió la ruptura en el plano jurídico,
mientras que en el plano sociológico ya estaba rodando cuesta abajo la
Familia patriarcal. Freyre documenta abundantemente este periodo en
Ordem e Progresso.
La secularización promovida por las leyes republicanas reguló el ma-
trimonio por el decreto de 24 de enero de 1890, por tanto, antes de que
viera la luz la primera de las muchas constituciones republicanas. Era el
matrimonio civil el que entraba en escena después de casi cuatro siglos de
existencia del Brasil. Sin embargo, aún el país real imperó y persistió la
celebración exclusiva del matrimonio católico. Después, los próceres de la
república adoptaron una medida más drástica:
El matrimonio civil, único válido en los términos del artículo 108 del
Decreto 181, de 24 de enero último, precederá siempre las ceremonias
religiosas de cualquier culto, con que deseen solemnizarlo los contrayen-
tes. El ministro de cualquier confesión, que celebrare las ceremonias reli-
giosas del matrimonio antes del acto civil, será castigado con seis meses de
prisión y multa de la mitad de tiempo. En caso de reincidencia se aplicará
el duplo de las mismas penas.
Lo que me recuerda el lema de los usos y costumbres tradicionales* de
los estudiantes de Coímbra:
Dura Lex sed Lex
.
Pocos meses después, el 24 de febrero de 1891, fue promulgada la
constitución. Bastante enjuta, no trató especialmente sobre la Familia. Pero
en su art. 72, parágrafo 4º, reveló que la república solo reconocía el ma-
trimonio civil. El código de Beviláqua reguló dicha unión exhaustiva-
I
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mente. El civilista cearense contestaba en su doctrina, de fondo evolucio-
nista, la elevación del matrimonio a sacramento por la Iglesia
13
. Y lo definía
como «un contrato bilateral y solemne, por el cual un hombre y una mujer
se unen indisolublemente, legitimando por él sus relaciones sexuales; esta-
bleciendo la más estrecha comunión de vida y de intereses, y comprome-
tiéndose a criar y educar la prole que de ambos naciera». El sensismo de la
Escuela de Recife es notable en el texto del jurista.
Tras las convulsiones políticas que condujeron al fin de la primera re-
pública, incluyendo la Revolución constitucionalista de 1932, vio la luz la
constitución de 1934, precedida por la asamblea constituyente de 1933. A
semejanza de lo que hiciera el General Castelanau en Francia con la Fede-
ración Nacional Católica
14
, fue creada en Brasil la Liga Electoral Católica
que tuvo por finalidad orientar el voto católico en las elecciones para la
asamblea nacional constituyente. La tercera asamblea brasileña se instaló
solemnemente en el Palacio Tiradentes. La finalidad de la LEC era modi-
ficar la fisionomía laicista del Estado brasileño que se tornó regla desde
1889. Los resultados de la acción de la LEC quedan patentes en el texto de
la constitución, que tuvo breve vida en la historia constitucional brasileña:
Se invocó a Dios en el preámbulo; el art. 153 preveía la enseñanza religiosa
en las escuelas; el art. 113 trataba de la asistencia religiosa a las fuerzas ar-
madas y en las prisiones; el art. 163 ordenó que el servicio militar de los
eclesiásticos debería ser prestado bajo forma de asistencia espiritual u hos-
pitalaria. Acerca de nuestro tema, importa recalcar que el art. 144 proclamó
la indisolubilidad del vínculo conyugal, estando la Familia constituida por
este vínculo; y el art. 138 preveía la asistencia estatal a las familias numero-
sas. El éxito de la actuación de la LEC fue reconocido por Paulo Brossard,
al afirmar que «la LEC fue la organización extrapartidaria que ejerció la
mayor influencia política y electoral en la historia de Brasil»
15
.
13
Teniendo la religión, por mucho tiempo, monopolizado la celebración del matrimo-
nio, y teniendo el cristianismo elevado este acto a la categoría de sacramento, aún hoy
hay juristas que se atemorizan de declararlo un contrato. Como era imposible mante-
ner, hoy, en un derecho definitivamente secularizado ese exotismo de sacramento, di-
cen que es un acto. Cfr. B
EVILÁQUA
, C.,
Direito da Familia
, 3ª ed., Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1943, p. 35.
14
Dirigida a promover una acción cívica, procurando privilegiar los intereses de la reli-
gión católica, da la familia, de la sociedad y del patrimonio nacional. Sobre la actuación
de Castelnau, ver G
RAS
, Y.,
Castelnau ou l’art de commander, 1851-1944
, París, 1990.
15
Jornal de Minas
, 3 de julio de 1986.
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Las tendencias totalitarias que marcan los años 30 del pasado siglo en
todo el mundo repercutirán también en Brasil. La constitución de 1937,
cuyo principal autor fue Francisco Campos, fue otorgada dando inicio al
llamado Estado Novo, pero en materia de Familia, el art. 124 reunió y
condensó los dos artículos del texto constitucional anterior, previendo la
indisolubilidad del matrimonio y el apoyo a las familias numerosas.
Después de la II Guerra Mundial, se convocó una nueva asamblea
constituyente. Gilberto Freyre fue electo diputado constituyente. En su
discurso durante los trabajos de dicha asamblea, llamó la atención sobre que
no sería posible considerar que una constitución podría tener un «efecto
mágico, sobrenatural, solo por crear, renovar o
asegurar un orden social».
Debería ser, esto sí, «el símbolo de los derechos y de los principios ya esta-
blecidos en la comunidad»
16
.
La constitución de 1946, en su título VI, «de la Familia, la educación y
de la Cultura», capítulo I, art. 163, consagra la Familia como constituida
por el matrimonio de vínculo indisoluble y merecedora de la protección
del Estado. Los efectos civiles del matrimonio se reconocieron bajo ciertas
condiciones. Se prevé también, en el art. 164, el amparo de las familias de
prole numerosa.
Las turbulencias políticas constantes en el periodo republicano redun-
daron en nuevos textos constitucionales. Después de los acontecimientos
del célebre año 1964, la regla no cambió. En 1967 vio la luz una nueva
constitución, a su vez destinada a enmienda en 1969, enmienda que puede
ser considerada nuevo texto constitucional. En el título IV, tenemos el art.
167 y sus cuatro párrafos:
Art. 167 La familia está constituida por el matrimonio y tendrá derecho a
la protección de los Poderes Públicos.
1º. El matrimonio es indisoluble.
2º. El matrimonio será civil y su celebración gratuita. El matrimonio re-
ligioso equivaldrá al civil si se observan los impedimentos y las prescrip-
ciones de la ley, así lo requiera el celebrante o cualquier interesado,
siempre que el acto sea inscrito en el registro público.
16
Véase
M
ACIEL
, M.,
Gilberto Freyre-Telúrico e Universal
, Brasilia, 1987. El dedicado
intérprete del Brasil murió durante los trabajos de la constituyente de 1987.
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3º. El matrimonio religioso celebrado sin las formalidades de este artículo
tendrá efectos civiles si, a requerimiento de los contrayentes, fuese inscrito
en el registro público, mediante previa habilitación ante la autoridad
competente.
4º. La ley instituirá la asistencia a la maternidad, a la infancia y a la ado-
lescencia.
Se mantuvo, en lo esencial, lo dispuesto en la constitución de 1946.
La citada enmienda de 1969, en su art. 175, confirmó la constitución de
la Familia por el matrimonio indisoluble. Replicó casi literalmente el texto
constitucional de 1967 supra citado.
Sin embargo, transcurrieron menos de ocho años para que una nueva
enmienda constitucional, la nº 9, alterase radicalmente la institución matri-
monial. El carácter de la indisolubilidad matrimonial omnipresente en la
historia jurídica multisecular de la Familia luso-brasileña
17
desapareció. La
enmienda fue sancionada en pleno régimen autoritario -para algunos dicta-
torial- por el presidente Ernesto Geisel
18
. Sobre las causas del fin de la indi-
solubilidad habría de describirse el proceso histórico realizando un análisis
pormenorizado de las corrientes de pensamiento -como por ejemplo la de la
Escuela de Frankfurt- que arruinaron uno de los cimientos de la Familia
19
.
Transcurridas menos de dos décadas desde las enmiendas de 1969 y de
1977, la actual constitución revolucionó la concepción normativa de la
Familia. La asamblea constituyente de 1987 fue una verdadera babel, re-
gistrada por la prensa y por los testimonios de muchos diputados constitu-
yentes
20
. La circunstancia de encontrarnos aún en el periodo de Guerra Fría
17
Sobre el tema, por todos, ver E
SPINOSA
G
OMES DA
S
ILVA
, N.,
História do Casamento
em Portugal
, Lisboa, 2013.
18
Merecería un estudio riguroso buscar en el pensamiento jurídico las causas de que la
enmienda fuera aprobada con el beneplácito de los militares. Algunos años después, el
proyecto de enmienda constitucional que pugnaba por las elecciones directas no ob-
tuvo el apoyo de los militares y no fue aprobada, pese a las manifestaciones populares.
19
La obra del Padre Leonel Franca,
O Divórcio
, publicada en los años 30 del siglo XX,
ofrece algunos elementos para la investigación. La contracultura que se propagó en los
años sesenta con Woodstock y la Revolución de la Sorbona, también merecen atención
para la mejor percepción del fenómeno de la revolución tendencial que operó sobre las
mentalidades.
20
Sobre el tema, ver el documentado trabajo de C
ORRÊA DE
O
LIVEIRA
, P.,
Projeto de
Constitução Angustia o País
, San Pablo, 1987. Las glosas al sustituto Cabral merecen un
profundo y riguroso estudio acerca de los aciertos en las previsiones sobre las conse-
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no puede dejar de considerarse en el análisis de los debates que se produ-
jeron en Brasilia. Si la asamblea se hubiera reunido tras los episodios de
Berlín de 1989, las discusiones hubieran tenido ciertamente otro tenor.
En lo que toca a la estructura familiar, la revolución no fue de poca
monta. Vimos que las costumbres y la mentalidad brasileña en materia de
Familia se enraizaban en siglos de cultura cristiana. La Familia persistió en el
plano jurídico incluso con las alteraciones jurídico-políticas que tuvieron
lugar con la Independencia, el Brasil Imperio y la República.
Fijémonos, pues, en el texto constitucional salido de la constituyente de
1987:
Art. 226. La familia, base de la sociedad, tiene especial protección del
Estado.
1º. El matrimonio es civil y su celebración gratuita.
2º. El matrimonio religioso tiene efecto civil, en los términos de la ley
21
.
3º. Al efecto de la protección del Estado, se reconoce la unión estable
entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar
su conversión en matrimonio.
4º. Se entiende también, como entidad familiar, la comunidad formada
por cualesquiera dos progenitores y sus descendientes.
5º. Los derechos y deberes referentes a la sociedad conyugal se ejercerán
igualmente por el hombre y la mujer.
6º. El matrimonio civil puede ser disuelto por el divorcio.
7º. Fundado en los principios de la dignidad de la persona humana y de la
paternidad responsable, la planificación familiar es decisión libre de la
pareja, siendo competencia
del Estado propiciar los recursos educacionales
y científicos para el ejercicio de ese derecho, quedando prohibida cual-
quier forma coercitiva por parte de instituciones oficiales o privadas.
8º. El Estado asegurará la asistencia a la familia en la persona de cada uno
de los que la integra, creando mecanismos para impedir la violencia en el
ámbito de sus relaciones.
cuencias de la revolución que la normativa constitucional provocaría en la sociedad
brasileña.
21
La regulación de reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio religioso fue
prevista por la Ley 1.110 de 23 de mayo de 50, según lo dispuesto en la Constitución
Federal de 1946, art. 163, parágrafos 1º y 2º.
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El legislador constituyente reconoció que la Familia es la base de la so-
ciedad. Pero no puede definir cómo se constituye, teniendo en cuenta que
equipara el matrimonio a la unión estable. Aquí se abrió un camino para las
más diversas acepciones de lo que sea la Familia. Así, puede haber «unión
estable» entre dos personas libres para casarse, así como también puede
haber unión estable entre personas impedidas de casarse, por estar ya casadas
o por estar legalmente prohibido que se casen la una con la otra, como en el
caso del incesto. Y el paso siguiente será interpretar la posibilidad de «unión
estable» entre personas del mismo sexo. Y quizás, también, entre varias
personas. El legislador ordinario tuvo que acudir en socorro del texto
constitucional. Pero en nuestros días, como es sobradamente sabido, los
Tribunales consideran tener un extenso margen para exégesis e,
ipso facto
,
para la producción normativa.
Además, preceptúa que la protección del Estado se extenderá a la enti-
dad familiar formada por cualquiera de uno de los progenitores y sus des-
cendientes. Se trata de un
tertius genus
entre la Familia y la no-Familia: la
entidad familiar. La constitución de la Familia ya no está exclusivamente
fundada en el matrimonio. Aquí también la aptitud imaginativa y de exé-
gesis extensiva de los juristas encontró campo abierto para poder actuar…
Y actuó en las últimas décadas, habiendo el Profesor Catedrático de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Coímbra, Doctor Rui de Fi-
gueiredo Marcos, acuñado la expresión «desfamiliarización» del derecho de
familia
22
.
El conjunto del art. 226 -en especial la creación mental de la entidad
familiar- manifiesta la ruptura con la tradición Occidental que forjó el
concepto de Familia recogido por el Brasil Quinientista y que fue, de
hecho, la base de la sociedad a lo largo de más de medio milenio en el
mundo luso-brasileño.
22
Impresiona la afinidad de este cuadro con lo dispuesto sobre las mismas materias en
leyes de países que poseían una visión ideológica de la Familia. He aquí algunos ejem-
plos: Constitución cubana: «Art. 35 - El matrimonio es la unión voluntariamente
concertada de un hombre y una mujer legalmente aptos para ella, a fin de llevar vida en
común. Se basa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, que
deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos. Y en la
Constitución rusa vigente en los años 80: art. 45 – La familia se encuentra bajo la pro-
tección del Estado. El matrimonio se basa en el acuerdo voluntario de la mujer y el
hombre; los cónyuges son absolutamente iguales en las relaciones familiares».
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Para acabar este breve análisis cabe aún alguna reflexión sobre los de-
beres de la Familia, de la sociedad civil y del Estado: En materias atinentes a
la Familia, y no exclusivamente, la intervención del Estado puede resultar
calamitosa, muchas veces devastadora, aun cuando fuera indispensable. Tal
ocurre, por analogía, con las intervenciones de los bomberos, sin duda
indispensables para extinguir incendios, pero que pueden damnificar por la
acción de agua aquello que el fuego por suerte no había destruido ya. De
ahí se sigue que las injerencias del Estado en materia familiar deberían
dejarse a la ley ordinaria, a cuyo ámbito por cierto pertenecen por natura-
leza. Se tiene, pues, en la ley ordinaria, un tratamiento más amplio y ma-
tizado, de temas sobre los que una Constitución tiene que ser necesaria-
mente mucho más sintética y lacónica.
Sobre la sociedad civil importaría ofrecer su definición. El término ha
sido utilizado indiscriminadamente por los filósofos modernos, en especial a
partir de Hegel quien en sus
Elementos de Filosofía del Derecho
la presenta
como una etapa de las relaciones dialécticas entre la Familia y el Estado. El
marxismo se sirvió del término para materializar la sociedad burguesa,
mientras que otros intérpretes hegelianos procuraron ver aspectos no esta-
tales da la vida en sociedad. El epígono de la Escuela de Frankfurt,
Habermas, entiende la sociedad civil, a su vez, como movimientos, orga-
nizaciones y asociaciones, que captan los ecos de los problemas sociales que
resuenan en las esferas privadas y los transmiten a la esfera pública política.
La instrumentalización ideológica queda patente en cualquiera de las con-
cepciones y sirve para catapultar teorías de moda y excitar el prurito de las
novedades, siempre enemigas de los legisladores prudentes.
Nada sería más clarificador en materia constitucional que recoger el
principio de subsidiariedad que consagra la libertad y protege las Familias de
las injerencias abusivas del Estado. Es seguro que la actitud de ayuda,
sub-
sidium
,
es loable benefactora, pero debe restringirse a lo estrictamente
necesario favoreciendo el criterio de discernimiento propio de una institu-
ción tan rica y dinámica como es la Familia. La libertad favorece la inicia-
tiva y la responsabilidad.
Es connatural a la Familia el cumplimiento de sus deberes. Siendo fuente
y escuela de vida posee naturalmente la fuerza vital y educadora. El Estado,
a su vez, protege la Familia favoreciendo el orden natural, condición para la
auténtica legislación. Nobilísima prerrogativa y también misión del Estado
que hace converger los fines de la Familia hacia el bien común. Resulta
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evidente que un atentado contra la Familia será siempre un atentado contra
todo el género humano. Alcanzada la célula vital de la sociedad, todos son
agraviados. La desagregación familiar produce una dolorosa llaga social.
Vacilando la Familia, comienza a desmoronarse el fundamento de toda
civilización. Si Brasil pretende brillar en el concierto de las Naciones urge
que el Estado defienda y fortalezca la Familia y colabore con ello a la ar-
monía, concordia y mutuo afecto entre padres, hijos y nietos.
Las soluciones de los problemas más delicados no pueden ser ofrecidas
por la mentalidad materialista que fomenta una libertad ilimitada desagre-
gando la Familia mediante la indisciplina de las costumbres. Mentalidad que
niega cualquier importancia a la moralidad e introduce en la legislación
factores de desagregación, muchas veces dificultando el propio cumpli-
miento de los deberes, por ejemplo, en cuanto a la educación de los hijos,
reduciendo a los padres a la condición de despojados de la capacidad de
transmitir la moral y las costumbres que recibieron de sus mayores, las
mores maiorum
que hicieron la grandeza de Roma y del derecho romano.
La Familia no es un rótulo sin contenido, no puede ser reducida a la
expresión más simple. La institución de la Familia puede ser considerada la
más importante de la vida social. La sociedad familiar abarca en sí misma
otras dos sociedades: la sociedad conyugal y la sociedad paternofilial, siendo
ésta natural complemento de la primera. Pero ninguna de ellas aisladamente
deja de merecer el nombre de Familia. El Estado debe usar sus prerrogativas
para robustecer y tornar pujante el instituto jurídico. La savia de la Familia
es natural. Y el Estado no puede ignorar la naturaleza de las cosas.
Toda la vida familiar se encuentra fundada en la convivencia que natu-
ralmente produce los derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos.
Sería saludable que los cónyuges tuviesen clara la noción de que los dere-
chos y los deberes recíprocos entre ellos no deberían ser fijados sino en
función de los derechos y deberes que ambos poseen frente a los hijos. En
la Familia, es preciso resaltar que los hijos no son un «medio» más, son un
«fin». La Familia existe para protegerlos, para formar sus personalidades,
para su desarrollo físico ye intelectual, así como el desenvolvimiento moral:
este conjunto produce la felicidad. Los hijos tienen el derecho de recibir
amparo físico y espiritual en los años de formación. En el amparo físico se
concretiza el derecho a la vida. En el amparo espiritual se incluye la satis-
facción del derecho a la educación: intelectual, moral y religiosa. Los padres
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tienen el derecho, que nadie debe obnubilar, de orientar la educación de
los hijos.
Leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos asolan los pueblos del mundo
contemporáneo. El Estado legisla torrencialmente. Y a esos pueblos todo el
poder legisferante les parece emanar única y exclusivamente de esa fuente
caudalosa. Hay ciertamente una ley que da el derecho a la vida, a la inte-
gridad física, a toda la libertad de hacer lo que fuera lícito, a la estabilidad de
la Familia. Pero esta ley no tiene origen en el Estado. Mi derecho a estar
vivo no depende de la ley estatal, así como todos los derechos inherentes al
ser humano. La ley producida por el Estado solo y simplemente debe li-
mitarse a proclamar el derecho, no a crearlo o instituirlo. El conjunto de
derechos que cada criatura humana posee por el hecho de ser humano
atiende por el nombre de Derecho Natural. Los regímenes totalitarios
modernos, patentes o latentes, velada o abiertamente violan y desprecian
continuamente este Derecho. Los regímenes representativos también
pueden ser hábiles tiranos y la historia no desconoció tiranías constitucio-
nales.
El beneficio que al Brasil pudiera traer la seria reflexión sobre la Historia
de la Familia y sus naturales consecuencias jurídico-políticas será el uso
atrevido de las libertades públicas para defender todas las instituciones de
Derecho Natural contra aquellos que ansían y planean su violación.
La Familia brasileña fuerte y protegida por la ley natural cumplirá así su
sagrada misión.
R
EFERENCIAS
B
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***
(*) N. del T.,
praxe
en el original portugués. La
Praxe académica da Universidade
de Coimbra
, es el conjunto de usos y costumbres tradicionalmente existentes entre
los alumnos de la Universidad de Coímbra y los que fuesen decretados por el
Consejo de Veteranos. Su lema es, efectivamente,
Dura Lex sed Lex
, y existe
incluso un
Código da Praxe
debidamente publicado.
