CODEX.
Anuario de Ciencias Histórico-Jurídicas
, XI (2024) 1-15 1
LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO A DEBATE
ANTONIO ROMERO CAMPANERO
Universidad de Córdoba
RESUMEN
En este trabajo vamos a analizar la Teoría Comunicacional del Derecho del
profesor Gregorio Robles, destacando sus principales elementos y profun-
dizando en la misma. El objetivo es poner la Teoría Comunicacional del
Derecho en conexión con el ejercicio de la abogacía.
Quizás sea en esta profesión donde las máximas de la Teoría Comunica-
cional del derecho puedan justificar la necesidad de armonizar esa la duali-
dad entre ordenamiento y sistema. La necesidad de depurar el texto bruto,
el cual se encuentra totalmente fragmentado, que requiere la labor de los
juristas especializados en una determinada materia para ordenarlo, puede
resultar sumamente eficaz para que estos puedan interpretar y aplicar las
normas con una mayor coherencia.
PALABRAS CLAVE: Hermenéutica, Abogacía, teoría del derecho
ABSTRACT
In this paper we are going to analyze the Communicative Theory of Law of
Professor Gregorio Robles, highlighting its main elements and going
deeper into it. The objective is to put the Communicative Theory of Law
in connection with the practice of law.
Perhaps it is in this profession where the maxims of the communicational
theory of law can justify the need to harmonize the duality between order
and system. The need to purify the gross text, which is totally fragmented,
and which requires the work of jurists specialized in a certain matter to put
it in order, can be extremely effective so that they can interpret and apply
the rules with greater coherence.
K
EYWORDS: Hermeneutics, Advocacy, legal theory
***
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1. O
RIGEN DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO
l profesor Robles elabora la teoría comunicacional del Derecho
(TCD) a lo largo de la más de cuatro décadas de investigación. Al
comienzo de sus estudios en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Madrid ya manifestaba interés en el lenguaje jurídico en su sentido
más amplio, y como el mismo Robles manifiesta, fue consiente del carácter
performativo del derecho:
[…] ya de estudiante me llamaba la atención expresiones de los juristas
como efecto constitutivo de las normas jurídicas, sentencias declarativas,
constitutivas o de condena, fuerza de cosa juzgada, etc. Antes de estudiar
filosofía del lenguaje fui muy consciente del carácter performativo del
derecho. El lenguaje jurídico es un buen laboratorio para experimentar
con todas las funciones posibles del lenguaje. Con ello me refiero no solo
a lenguaje de la constitución y de las leyes, sino asimismo de los procesos
de las negociaciones, de los contratos, etc.; esto es, al lenguaje jurídico en
sus más diversas manifestaciones
1
.
Aparece aquí una inquietud del autor por estudiar un derecho que sea
comprendido, en el sentido de buscar su vertiente práctica. Abordará el
estudio del lenguaje jurídico completo, incluyendo el de los jueces, de la
dogmática jurídica, de los operadores jurídicos e incluso de los particulares.
Con ello busca una teoría que comprenda el derecho para aplicarlo a la
práctica jurídica.
Y será durante sus estudios en su tesis doctoral
Sociedad, Historia y
Derecho en la obra de Ortega y Gasset
dirigida por Luis Legaz y Lacambra,
cuando se centra a estudiar conjuntamente filosofía y derecho
2
.
En el año 1982, con su obra
Epistemología y derecho
3
, manifiesta esta
correlación que debe existir entre filosofía y derecho. Además, será en esta
obra en la cual armoniza el derecho con el lenguaje, distinguiendo que
lenguaje es derecho y cual no lo es
4
. Será en el primer número de la Revista
1
R
OBLES
M
ORCHÓN
, G., C
ARVALHO
, P
AULO DE
B
ARROS
(eds);
Teoría Comunica-
cional do Direito. Diálogo entre Brasil e Espanha
, Volumen II, Editora Noeses, Sao
Paulo, 2017, pág. 373.
2
Ibidem
, pág. 374.
3
R
OBLES
, G.,
Espistemología y derecho
, Pirámide, Madrid, 1982.
4
M
EDINA
M
ORALES
, D., «Comunicación y derecho. Transcendencia de una teoría»,
pág. 23, en
La Teoría comunicacional del derecho a examen
, Civitas, Cizur Menor
(Navarra), 2017.
E
L
A TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO A DEBATE
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, XI (2024) 1-15
3
Doxa (1984), y en su trabajo las
Reglas del Derecho y las Reglas de los
Juegos
5
(1984), cuando el profesor Robles hace referencia a los tres niveles
de análisis del lenguaje. Y sobre todo en esta última, Robles se aparta del
tradicional normativismo, acercándose a un derecho constitutivo, perfor-
mativo.
Con posterioridad, en el año 1988, publica
Introducción a la Teoría del
Derecho
6
, con la que va concretando esa estructura que podemos deno-
minar trimembre o triádica
7
(en contraposición al tridimensionalismo jurí-
dico clásico). En esta obra, el profesor Robles realiza un análisis crítico de
los grandes modelos filosóficos jurídicos (iusnaturalismo y positivismo
jurídico), planteando la necesidad de un nuevo modelo que se aleje de
ambos, «presentando una propuesta aséptica desde el punto de vista ide-
ológico»
8
. Debemos entender esta obra como una introducción a
Teoría
del Derecho. Fundamento de la Teoría comunicacional del derecho,
constituyéndose como «una jusitificación espitemológica de la TCD»
9
. En
su prólogo ya hace toda una declaración de intenciones al manifestar que
trata de encontrar un camino idóneo para desarrollar una filosofía jurídica
que sea útil para los juristas
10
.
Continúa con la obra
El derecho como texto
11
, que se publica ese
mismo año. Aquí desarrolla con una mayor exposición esta estructura
tridimensional que caracteriza a la TCD. Enfoca la teoría del derecho su-
perando, por un lado, el positivismo jurídico en su vertiente de coacción, y
por otro, el enfoque de ideal de justicia del iusnaturalismo. Plantea el de-
recho como un fenómeno de la comunicación. Así, se concibe al derecho
5
R
OBLES
, G.,
Las Reglas del Derecho y las Reglas de los Juegos Universidad de Palma
de Mallorca
, Palma, 1984.
6
Idem
.,
Introducción a la Teoría del Derecho
, Debate, Madrid, 1988.
7
A
LBERT
M
ÁRQUEZ
, J.J., «Las reglas del derecho y las reglas de los juegos. Del análisis
del lenguaje de los juristas a la teoría comunicacional del derecho en la obra de Gre-
gorio Robles», pág. 47, en
La Teoría comunicacional del derecho a examen
, Civitas,
Cizur Menor (Navarra), 2017.
8
A
NZALONE
, A., «Norma, ordenamiento, decisión y relación en el conflicto social: entre
esencia comunicacional y reflexión crítica de lo jurídico», pág. 77, en
Diálogos entre
teoría comunicacional del derecho y otras perspectivas teóricas
, Dykinson, S.L. (Ma-
drid), 2022.
9
R
OBLES
, G., «Introducción», pág. 16, en
La Teoría comunicacional del derecho a
examen
, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2017.
10
Id
.,
Introducción a la Teoría del Derecho
,
op.cit
., p.7.
11
Id
.,
El derecho como texto
, Civitas, Madrid, 1988.
A
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como un texto, y a través de su estudio formal se construye un sistema
dinámico de constante construcción.
Y será en su obra
Teoría del Derecho. Fundamento de la Teoría co-
municacional del derecho
12
, donde la TCD se encuentra plenamente des-
arrollada, con los matices que expondremos a continuación, pues es una
teoría que se encuentra en continuo desarrollo. Esta obra consta de tres
volúmenes. El primero de ellos va por su sexta edición, y el segundo y el
tercero cuenta con una edición cada uno de ellos.
El que el profesor Robles formule la Teoría del Derecho desde una
perspectiva tridimensionista
13
es lo que justifica que contemos con tres
libros. El primero se dedica a Teoría formal del derecho, el segundo a la
Teoría de la Dogmática y del Método jurídico, y el tercero, y último, a la
Teoría de las Decisiones Jurídicas. Por lo tanto, en el primer volumen
referido, el profesor Robles analiza los elementos esenciales de todo orde-
namiento jurídico y sus relaciones recíprocas. Un análisis que podrá ser
aplicable a cualquier ordenamiento jurídico. En este nivel se estudia lo que
podemos denominar la sintaxis del derecho, su estructura formal y las fun-
ciones de sus elementos dentro del sistema (Teoría formal del derecho). El
concepto central es el de norma jurídica.
Será en el segundo volumen cuando analice la Teoría de la Dogmática
Jurídica, explicando cuáles son los caracteres de la dogmática como ciencia,
y cómo construye y sistematiza las normas de un ordenamiento jurídico
concreto para elaborar el sistema que refleja y completa el ordenamiento.
Correspondería a la semántica del derecho. Aquí el concepto central es el
de institución jurídica.
Y, por último, en el tercer volumen se refiere a la Teoría de la Decisión
Jurídica, de corte dinámico, en contraposición con las otras dos teorías,
pues aquí su objeto es el estudio de los actos de creación del ordenamiento
12
R
OBLES
, G.,
Teoría del Derecho. Fundamentos de la Teoría comunicacional del dere-
cho
, volumen I. Civitas, Madrid, 1998 (376 páginas). Obra que ha conocido varias edi-
ciones (la última, la 6ª). 2º edición (435 páginas), Thomson Reuter/Civitas, Cizur Menor
(Navarra) 2006. 3ª Edición (864 páginas) Thomson Reuter/Civitas, Cizur Menor (Na-
varra) 2010. 4ª Edición (864 páginas) Thomson Reuter/Civitas, Cizur Menor (Navarra)
2012. 5ª Edición (976 páginas) Thomson Reuter/Civitas, Cizur Menor (Navarra) 2013.
6ª Edición (956 páginas) Thomson Reuter/Civitas, Cizur Menor (Navarra) 2015.
13
M
EDINA
M
ORALES
, D., «Comunicación y derecho… »,
op. cit
., págs. 24-25., en
La
Teoría comunicacional del derecho a examen
, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2017.
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5
jurídico, incluyendo la teoría de la justicia que debe acompañar a estos
procesos de decisión. Su concepto central es el de decisión jurídica
14
. Con
este tercer volumen quedaría cerrado el programa de la TCD, una meto-
dología fruto del estudio sincero y decido para acometer el desafío de
ofrecer una visión completa del derecho, sin lagunas
15
.
No obstante, y tal como dice el profesor Robles no se trata de una
concepción cerrada y finalizada, sino en construcción permanente.
La teoría comunicacional no es una concepción cerrada ni mucho
menos dogmática (en el sentido de esclerotizada). Con ella no se pude
decir: lo aceptas o la dejas. Es sencillamente una propuesta, consistente
en ver los fenómenos jurídicos como fenómenos de comunicación ana-
lizables con los instrumentos que proporcionan la Filosofía analítica y la
Filosofía hermenéutica; manifestaciones ambas de la Filosofía del Len-
guaje, que se han presentado históricamente como antagónicas, pero
que la propuesta comunicacional armoniza o intenta armonizar en la
investigación teórica del Derecho
16
.
Eso redunda en la idea de que estamos ante una ciencia jurídica her-
menéutica cuya finalidad es que sea práctica para los juristas
No podemos negar el interés que esta teoría ha suscitado entre los ju-
ristas, tanto teóricos como prácticos, pues se trata de una Filosofía del De-
recho hecha por juristas.
Como ha señalado algún autor, la TCD es una
work in progress
. No sólo,
añado yo, porque es un trabajo que está haciéndose desde hace más de
treinta años, sino porque, además, y esto es lo más importante, porque
plantea un método y unas perspectivas imposibles de cerrar en el breve
lapso temporal de una vida. Por eso, la TCD supone una llamada a la
colaboración intelectual, no sólo entre los teóricos y filósofos del Derecho
sino también entre estos y los tratadistas de las disciplinas dogmáticas y
asimismo con los prácticos del Derecho. La TCD implica una apertura a
la interdisciplinariedad entre juristas teóricos, dogmáticos y prácticos
17
.
14
R
OBLES
, G.,
Teoría del Derecho. Fundamentos…,
op.cit
., pág.174.
15
S
ÁNCHEZ
H
IDALGO
, A., «Los derechos fundamentales en la Teoría Comunicacional
del Derecho», pág. 81, en
La Teoría comunicacional del derecho a examen
, Civitas,
Cizur Menor (Navarra), 2017.
16
R
OBLES
, G., «Introducción»,
op. cit
., pág. 16, en
La Teoría comunicacional del dere-
cho a examen
, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2017.
17
Teoría Comunicacional do Direito… op. cit.
, pág. 373.
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Prueba de ello es que encontramos muchas referencias a la TCD, ya sea
a través de estudios, seminarios, reuniones y congresos
18
.
Y es que se ha configurado la TCD como una teoría del derecho, con
un nuevo planteamiento epistemológico y metodológico. Se trata de una
filosofía jurídica de juristas para juristas, debiendo existir un conocimiento
profundo de las temáticas jurídicas, y como manifiesta expresamente, «en
ella el filósofo y el jurista se dan la mano»
19
.
Al tratarse de una filosofía jurídica de los juristas, nos encontramos ante
una auténtica ciencia. Aunque Robles hace una distinción entre la filosofía
del Derecho en sentido amplio y estricto. Concibe a la primera como
aquella que se dedica a la compresión totalizadora del fenómeno jurídico,
entendiéndola en su dimensión antropológica.
En este sentido, siempre ha habido una filosofía del Derecho, al menos
desde el momento histórico en los hombres quisieron sustituir el mito por
la razón. Se constata así el hecho de que siempre que ha habido Filosofía
del Derecho, ya que el Derecho constituye un componente permanente
de la vida humana, que afecta tanto a la existencia personal como a la
realidad social y política
20
.
Aquí se centra Robles en la filosofía del derecho previa al positivismo, la
Teoría del Derecho Natural
, la cual pretende proporcionar una visión
totalizadora del fenómeno jurídico, de tal forma que no permite otras fi-
losofías del derecho. Postura que contradice el profesor Robles, al consi-
derar que es solo una las varias formas posibles de la filosofía del Derecho,
pero no la única
21
.
La Teoría del Derecho Natural se verá superada por el positivismo
jurídico, en cuyo seno surge la Filosofía del Derecho en sentido estricto.
Este cambio de designación coincide con el triunfo de la epistemología
positivista. La teoría del Derecho natural es, por lo tanto, una manera de
hacer filosofía del Derecho que se diferencia tajantemente de la Filosofía
del Derecho entendida como forma de reflexión filosófica sobre el De-
recho a partir del positivismo, esto es, de la Filosofía del Derecho en sen-
tido estricto
22
.
18
A
NZALONE
, A.,
op. cit.
19
R
OBLES
, G.,
Introducción a la Teoría del Derecho
,
op.cit
., pág. 8.
20
Ibidem
, págs. 40-45.
21
Ibidem
.
22
Ibidem
.
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7
Por lo tanto, la Filosofía del Derecho en sentido estricto se enfoca en el
derecho positivo, y más concretamente en «aquello que queda después de
hacer ciencia jurídica».
Y con la TCD, el profesor Robles se aleja del clásico debate entre ius-
naturalista y positivas, presentado una teoría con una propuesta ideológi-
camente aséptica
23
. A través de esta el profesor Robles pretende concebir el
derecho como una forma completa, acabada. Por ello se puede describir
como una teoría universalista, abarcadora y compleja. Una teoría que
«consiste en un corriente de pensamiento teórico-jurídico que traza una vía
intermedia entre filosofía analítica y hermenéutica para explicar y com-
prender las disciplinas dogmáticas y práctica jurídica, entendiendo aquella
como análisis del lenguaje de los juristas»
24
.
2. E
STRUCTURA
Será en la obra del profesor Robles
Teoría del Derecho. Fundamentos
de Teoría Comunicacional del Derecho
, donde se aprecia claramente el
análisis tridimensional referido. Pero debemos diferenciarlo del tridimen-
sionalismo jurídico clásico que defiende Carl Schmitt en su obra
Sobre los
tres modos de pensar la ciencia jurídica
.
Los tres modos de concebir el derecho de Schmitt son norma, decisión y
orden concreto, y aunque parezca que se corresponde con la división rea-
lizada por el profesor Robles, la diferencia entre ambos radica fundamen-
talmente en que este concibe que las tres formas de pensar sobre el derecho
no pueden ser excluyentes, de tal forma que el derecho debe estudiarse
desde estas tres perspectivas, pero considerando que las mismas se encuen-
tran interrelacionadas entre sí
25
. Sin embargo, Carl Schmitt, considera que
el pensamiento jurídico depende de cómo sea concebido el derecho. De tal
forma que considerando cual es la concepción última del derecho (regla,
decisión u orden concreto), se determinará todo aquello que deba ser con-
23
A
NZALONE
, A.,
op. cit
.
24
S
ANTOS
, J.A., «Presupuestos hermeneuticos de la teoría comunicacional del derecho de
Gregorio Robles»,
Cuadernos electrónicos de Filosfía del Derecho
, n.º 35, año 2017,
pág. 158.
25
M
EDINA
M
ORALES
, D., «La teoría comunicacional del derecho actualidad y significado
en la resolución de conflictos», pág. 29, en
Diálogos entre teoría comunicacional del
derecho y otras perspectivas teóricas
Dykinson, S.L. (Madrid), 2022.
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siderado como jurídico. De esta manera, se distinguiría el pensamiento legal
o normativista, el decisionista y el de orden y configuraciones concretos
26
.
Como vemos, ambas posiciones parten de un mismo punto, pero di-
fieren radicalmente en cuanto a la concepción del derecho, por cuanto la
TCD insiste en la necesidad de que estos tres niveles de análisis se encuen-
tren totalmente relacionados.
3. N
OTAS CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA
COMUNICACIONAL DEL DERECHO
3.1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
A la hora de analizar el motivo por el cual el profesor Robles aboga por
esa tripartición para presentar la TCD es porque parte del presupuesto de
que el derecho es texto, en el sentido de que puede ser convertido en texto,
y por lo tanto lo concibe como un sistema de comunicación (el lenguaje de
los juristas). De ahí la afirmación del profesor Robles de que «todo derecho
es susceptible de ponerse por escrito»
27
.
Podemos plantearnos en qué momento de la humanidad surge en de-
recho. Si es más propio de sociedades más civilizadas, o ya existía en las
sociedades primitivas. Hay posiciones más restrictivas que consideraban que
el derecho surge en aquellas sociedades más evolucionadas, eliminando a las
sociedades primitivas de la existencia de este. Otras posiciones, más segui-
das, son las que sostiene la postura contraria.
Ubi societas, ibi ius
(donde
hay sociedad hay derecho). Y esta última es la que defiende el profesor
Robles, al «aceptar que el Derecho es un fenómeno humano y que, en
consecuencia, no puede descartarse su existencia en modelos de comuni-
dades humanas escasamente desarrolladas»
28
.
Y fundamenta tal posición, acudiendo a la antropología, para explicar el
motivo por el cual aparece el derecho, que no es otro que para resolver los
conflictos que surgen en las comunidades humanas. A través de este se
ordena la sociedad, se resuelven los conflictos y mantiene la paz en la
misma. Lógicamente la función del derecho no es resolver todos los con-
26
S
MICHT
, C.,
Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica
, Técnos, Madrid, 1996.
(La obra original es de 1934).
27
R
OBLES
, G.,
Teoría del Derecho. Fundamentos ...
,
op. cit
., pág. 92.
28
Ibidem
, págs. 55-57.
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flictos que puedan surgir en el seno de la comunidad, sino solamente
aquellos que sean jurídicamente relevantes. Y aquí aparecen las decisiones
jurídicas, que son aquellas a través de las cuales el derecho resuelve los
conflictos
29
.
Pero estas decisiones deberán ser emitidas por aquella persona o grupo
de personas que tengan autoridad para ello. Persona o personas que hayan
sido expresamente designadas por la comunidad para ejercer dichas fun-
ciones. Y fruto de dicha decisión surgen las normas. En una sociedad pri-
mitiva, la decisión vendrá adoptada por el jefe de la tribu o por el hechi-
cero, pero en los sistemas jurídicos actuales, la complejidad será mucho
mayor. Esta relación entre autoridad, decisiones y normas se encuentra tan
enturbiada, que es preciso un análisis exhaustivo del ordenamiento para
aclarar las conexiones existentes entre unos y otro. Aparece de esta forma el
ordenamiento jurídico. Y será el ordenamiento jurídico el concepto central
de la Teoría del derecho
30
.
De esta forma vemos el derecho como ordenamiento, compuesto por
varios elementos relacionados entre sí, entre los que el profesor Robles
destaca cinco conceptos: decisión, norma, acción, institución y relación.
A la hora de analizar el derecho, hay teoría que determinan cuál de estos
conceptos (u otros) es el elemento esencial del mismo, sobre cuál debe girar
la teoría del derecho. Por ejemplo, la escuela de Viena (Kelsen) sostiene
que el núcleo central es el de norma jurídica (normativistas). Nos encon-
tramos también con la teoría institucionalista, que hace de la institución el
concepto central del derecho (Santi Romano). Por otro lado, los relacio-
nistas, como Alessandro Levi, consideran que el derecho se fundamenta en
las relaciones humanas, mientras que Savigny se inclina por la teoría insti-
tucionalista.
El profesor Robles no se inclina por una u otras de estas posturas que
eligen un solo elemento como eje central del análisis del derecho, sino que
postula una teoría que combine el análisis de varios conceptos, y más con-
cretamente destaca tres elementos básicos: la decisión, la norma y la insti-
tución. De esta forma, de los cinco conceptos básicos del ordenamiento
jurídico, descarta como punto de partida para el análisis del derecho a la
relación y a la acción, centrándose en los tres anteriores.
29
Ibidem.
30
Ibidem
, pág.72.
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Pero con ello el profesor Robles no niega que pueda constituirse una
Teoría del Derecho teniendo como eje central a uno de estos elementos,
pues estas teorías unitarias podrían completarse una con otras. Lo que si
considera más acorde es que una Teoría del Derecho sustentada sobre la
decisión, la norma y la institución sería la más completa para el análisis
propuesto.
Y llega a este postulado con la siguiente reflexión. Habría que plantearse
cuál es la composición básica para que exista un ordenamiento jurídico. En
primer lugar, se necesita una decisión que determine quién tiene el poder,
una decisión constituyente en virtud de la cual se establezca una constitu-
ción mínima para otorgar el poder de la sociedad. Por lo tanto, de la deci-
sión constituyente se crea la norma constitucional para determinar quién
tiene el poder, quién es el que gobierno, es decir, constituye la institución
del gobierno de la sociedad. Y será en ese momento cuando estaremos ante
un nuevo ordenamiento jurídico, cuando exista una decisión que consti-
tuya una norma, la cual instituya un gobierno.
3.2. EL DERECHO COMO TEXTO
De tal forma que decimos que el derecho nace cuando surge la sociedad,
no podemos concebir una sociedad sin lenguaje, pues es necesario que sus
miembros se comuniquen entre ellos, y lo harán a través del lenguaje. El
profesor Robles concibe a la sociedad como «un sistema comunicativo
entre sus miembros».
Así pues, aparecen tres realidades unidas: Sociedad, Lenguaje y Dere-
cho
31
. El lenguaje es la forma natural de comunicarnos, y será utilizando las
palabras como orientaremos las acciones. Y la TCD concibe al derecho
como un medio de comunicación, encaminado a dirigir la acción humana.
La manifestación del profesor Robles de que el derecho es texto, no es
como él mismo dice una «posición ontológica fuerte», sino que más bien
quiere recalcar que es una cualidad esencial del mismo. De hecho, lo que
manifiesta la TCD es que el derecho es susceptible de ponerse por escrito,
porque el derecho es más que texto.
Lo que se pretende con esta afirmación es establecer un punto de partida
de esta teoría. Un comienzo que nos permita analizar y describir el derecho
31
A
NZALONE
, A.,
op. cit.
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de una forma completa, y, como diría el profesor Diego Medina, «en la
medida de lo posible acabada»
32
. De hecho, lo importante no es la esencia
del derecho, sino lo que este sea en último término, buscando una línea de
investigación que permita completar su pluridimensionalidad.
Por lo tanto, al partir de este binomio derecho-texto, el profesor Robles
realiza este triple análisis: el análisis sintáctico, el semántico y el pragmático.
El profesor Diego Medina lo expone así:
Así pues, Robles afirma que al igual que la sintáctica se ocupa de las
formas del lenguaje, cuando viene referida al derecho estudiará los
conceptos formales de todo sistema jurídico (constituyendo la Teoría
formal del Derecho o Teoría pura del Derecho, como él también la
llama). La semántica estudia los significados, de modo que cuando
viene referida al derecho estudiará cómo se genera el sistema dogmá-
tico, sistematizando el material del ordenamiento en torno al concepto
central de institución jurídica (constituyendo la teoría de la Dogmática
jurídica). Por último, la pragmática se ocupa de los usos del lenguaje,
de modo que cuando viene referida al derecho estudiará los diferentes
procesos de decisión creadores del ordenamiento jurídico, así como la
teoría de la justicia que va incorporada a dichos procesos de decisión
(constituyendo la Teoría de la decisión jurídica)
33
.
Así, el profesor Robles concibe la Teoría del Derecho como análisis del
lenguaje, y más concretamente, de los juristas. Y será la cualidad del De-
recho la que nos sirva de partida para sus análisis.
Y en primer lugar, habrá que determinar cuándo estamos ante un texto
jurídico y cuándo no. El profesor Robles hace referencia a tres tipos de
textos: los constatativos, los emotivos y los regulativos. Los primeros son
aquellos que describen hechos o eventos pasados, presente y futuros,
mientras que los emotivos transmiten un sentimiento. Por último, los tex-
tos regulativos son los que instan a su destinatario a realizar una determi-
nada acción.
Y será dentro de este último grupo, donde encontremos a los textos
jurídico. Estos no describen ni expresan sentimientos, pues la función del
Derecho es regular la acción humana. De tal forma, podemos manifestar
que el ordenamiento jurídico es un texto regulativo, pero también es un
32
M
EDINA
M
ORALES
, D., «Comunicación y derecho….»,
op. cit
., pág. 23.
33
Ibidem
, pág. 31.
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texto institucional y decisional. Institucional, porque organiza la sociedad y
sus diversos poderes. Y decisional, porque es el resultado de un conjunto de
decisiones tomadas por las autoridades competentes de la sociedad que
regula
34
.
3.3. LAS DECISIONES EN EL DERECHO
Como anteriormente se ha expuesto, la TCD concibe el ordenamiento
jurídico como un conjunto de varios elementos entrelazados, relacionados
entre sí, de tal forma que para entender un concepto jurídico hay que tener
encuentra estos tres aspectos: decisión, norma e institución. De estos, el
profesor Robles considera que será la decisión la que constituirá el aspecto
que genera el derecho, el que tiene carácter dinámico, frente al carácter
estático de las normas e instituciones. Las decisiones crean las normas, y
estas las instituciones.
Por lo tanto, si se concibe el derecho como un conjunto de normas, o
bien como un conjunto de instituciones, estaríamos ante una perspectiva
estática del mismo, pues se vería como un todo totalmente terminado,
cerrado. Además, si nos referimos tan solo a la perspectiva normativa, esta
sería analítica («vista en la composición de sus elementos básicos»), y si nos
referimos a la perspectiva institucional, sería sintética (como una organiza-
ción de unidades funcionales, de órdenes concretas). Mientras que si la
perspectiva es desde el punto de vista de las decisiones, esta será dinámica,
pues a través de las decisiones se da vida al derecho, completándolo o mo-
dificándolo continuamente.
Y dentro de las decisiones que generan el ordenamiento jurídico, des-
tacamos la primera de ellas, que da origen al mismo, que es la decisión
constituyente o extraordimental (o extrasistémica). Esta es la que crea el
ordenamiento, pues previamente no existía. Frente a esta encontramos otra
categoría, las decisiones constitucionales o intrasistémicas, que son las que
surgen de las anteriores. De esta forma, la decisión constituyente origina un
nuevo ordenamiento jurídico. Pero puede tratarse que este surja de la nada
jurídica, es decir, que antes del mismo no existía ordenamiento jurídico
alguno (por ejemplo, cuando se constituye una nueva sociedad); o bien,
que suponga una ruptura con un régimen anterior (revolución jurídica).
34
R
OBLES
, G.,
Teoría del Derecho. Fundamentos …
,
op. cit
., págs.102-103.
L
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Tanto en un caso como en otro, estamos ante un nuevo ordenamiento
jurídico, en el que poder constituyente mediante su decisión (decisión
constituyente) crea la constitución del nuevo ordenamiento. Y ello lo
hará mediante el denominado proceso constituyente («conjunto de actos,
realizados por el poder constituyente, que tienen por objeto preparar y
decidir el contenido normativo e institucional concreto de la nueva
constitución»)
35
. De esta forma, la decisión constituyente se trata de un
conjunto de normas (normas constituyentes) que determinan cuáles serán
los poderes máximos del Estado, y sus principios (instituciones constitu-
cionales).
La constitución es, por tanto, el resultado de la decisión constituyente.
Y la TCD utilizaría un concepto formal y universal de la misma que pres-
cinda de toda influencia política o ideológica. Un concepto que pueda
servir para cualquier ordenamiento jurídico, consiguiendo de esta forma
que el mismo se convierta en un instrumento analítico. Se podría definir
como un conjunto de normas que establecen las instituciones máximas de
donde emanan las decisiones intrasistémicas. Pero a lo que a la TCD le
interesa a este respecto no es la definición en sí del concepto de constitu-
ción, sino de que «todo ordenamiento jurídico tiene su propia constitu-
ción».
Partiendo de esta premisa de que en todo ordenamiento debe existir
constitución, el profesor Robles determina cuáles son las características
básicas de una constitución. Y estas son la autonomía institucional y la
autonomía de fuentes, si bien es cierto que la segunda es una derivación de
la primera. Y ello nos llevaría a que la función primordial de la constitución
es determinar quiénes son los actores constitucionales, pues estos serán los
que mediante sus decisiones desarrollarán el ordenamiento jurídico.
Tendrán el poder jurídico. No obstante, dicho poder no será ilimitado,
sino que sus propios límites vendrán determinados en la propia constitución
al regular la relación de los individuos sometidos al poder con el poder
mismo (derechos de los individuos). Estos límites deberán existir en todas
las constituciones, aunque se trate de regímenes totalitarios, porque es
imprescindible para conseguir una mínima convivencia social.
Pero, además, junto estos límites al poder jurídico, una constitución
suele contar con los denominados principios constitucionales, que son los
35
Ibidem
, pág.112.
A
NTONIO
R
OMERO
C
AMPANERO
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, XI (2024) 1-15
fines que conforman su base política o ideológica. Para el profesor Robles,
la constitución en sentido jurídico no tiene que identificarse con el texto
constitucional propiamente dicho, sino que «sería el resultado de una
construcción hermenéutica, llevada a cabo por la ciencia dogmática del
Derecho, la cual permitiría saber cuál es realmente la constitución de ese
ordenamiento concreto»
36
.
Como ya se ha expuesto, una vez creada la decisión jurídica extra-
sistémica que ha dado origen a la constitución, el resto de las decisiones
que se generan a través de ella, la TCD les denomina decisiones jurídicas
intrasistémicas. Serán decisiones jurídicas creadas dentro del ordenamiento
por los actores constitucionales. Y es entonces cuando aparecen las fuentes
del derecho, que son decisiones normativas, generadoras de nuevas nor-
mas.
El profesor Robles considera más adecuado denominarlas sistema de
decisiones normativas en vez de fuentes de derecho, que es como las
nombra la filosofía del Derecho y la doctrina. Pues considera que la metá-
fora utilizada por estas de la fuente donde emana el agua no es ajustada a la
realidad del derecho, pues si en el caso del agua este existe previamente a la
fuente, en el caso del derecho, este no existe sino hasta que se crea con la
decisión. No obstante, lo que es relevante para la TCD es que todo orde-
namiento debe tener su propio sistema de fuentes del Derecho. Pero al
existir una pluralidad de ordenamientos jurídicos existe una pluralidad de
fuentes del Derecho, y ello que imposibilita a la Teoría del Derecho para
elaborar un único modelo de estas.
Por ejemplo, en Europa tenemos, por un lado, el sistema jurídico con-
tinental, cuyas fuentes se configuran en torno a la ley, y por otro lado, al
sistema del
commmon law
, que lo hacen en torno al Derecho jurispru-
dencial. En el primero se destaca la labor del legislador, y en el segundo, la
del juez. Aunque ello no significa que en el derecho continental europeo el
juez no pueda ejercer una función generadora de normas. Y es que en este
sistema jurídico las máximas autoridades constituidas por la constitución
son el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial. Junto a estas decisiones
normativas, también nos encontramos las que emanan de la voluntad de los
particulares («principio de la autonomía de la voluntad»).
36
Ibidem
, pág.122.
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4. C
ONCLUSIONES
Una vez analizada la teoría comunicacional del profesor Robles, po-
demos destacar que la misma es muy útil, no solo para los teóricos del
derecho, sino también para los que ejercen la abogacía. Se plantea un aná-
lisis hermenéutico del derecho, pero de un derecho universal que sería
aplicable a todas las ramas de este, y además a todos los ordenamientos
jurídicos. No es una teoría limitada a un derecho nacional concreto, sino
que puede ser aplicable de forma universal. Además, concibe el derecho
como una realidad en constante creación, lo que permite que a través de
esta podamos estudiar todo tipo de ordenamiento, incluyendo a los más
novedosos. Siendo especialmente útil, por ejemplo, para un derecho tan
específico y peculiar como es el derecho deportivo, el cual no se encuentra
tan ordenado como cualquier otro, como podría ser el mercantil, laboral o
penal. Este se trata de un derecho que debe ser aplicado por varios orde-
namientos jurídicos, si tenemos en cuenta esta dimensión internacional de
las modalidades deportivas, y de las entidades que regulan las mismas
(Comité Olímpico Internacional, FIFA, Agencia Mundial Antidopaje).
